SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL , FSEK md.52, ŞEKİL EKSİKLİĞİNİN MÜEYYİDESİ , BUNA DAYALI HÜKÜMSÜZLÜK VE DÜRÜSTLÜK KURALI KA

1. SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL, FSEK md.52, ŞEKİL EKSİKLİĞİNİN MÜEYYİDESİ ,BUNA DAYALI HÜKÜMSÜZLÜK VE DÜRÜSTLÜK KURALI KARŞISINDAKİ DURUMU Av. Selçuk BAYRAM Av.Selçuk BAYRAM BAYRAM HUKUK BÜROSU

2. HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL • İRADENİN İFADE EDİLMESİNDE ARAÇ = ŞEKİL • SÖZLÜ • YAZILI • RESMİ • HAKİM İLKE • ŞEKİL SERBESTİSİ

3. AKİTLERİN ŞEKLİ –BK md.11 Madde 11 - Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir. Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz.

4. NEDEN ŞEKİL İHTİYACI ? - İşlemle girişilen rizikikoyu gözler önüne sermek, - İşlemin içeriğine kesinlik kazandırmak - İsbat kolaylığı sağlamak, - Özellikle taraflar için büyük anlam ve önem taşıyan, devamlılık arzeden, kişinin hukuki statüsünde değişiklik yaratan işlemlerde belirli şekil şartlarına uyma zorunluluğu getirilmiştir. - Bu şekil yazılı, sözlü ya da resmi şekil olabilir.

5. ŞEKİL EKSİKLİĞİ Şekil eksikliği = Şekle ilişkin geçerlilik hükümlerine aykırılık • Hukuki işlemin tamamının, • İşlemin sadece bir unsurunun gereken şekil şartını taşımaması şeklinde de ortaya çıkabilir.

6. ŞEKİL EKSİKLİĞİNİN MÜEYYİDESİ-1 • Borçlar Kanunu’nun 11 inci maddesinin 2 inci fıkrası; • Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz denmektedir. • Yargıtay + İsviçre Federal Mahkemesi + Doktrin (Çoğunluk) • Kesin hükümsüzlük-butlan görüşü • Yokluk ve iptal edilebilirlik görüşleri de mevcuttur.

7. ŞEKİL EKSİKLİĞİNİN MÜEYYİDESİ-2 • Kesin Hükümsüzlük – Butlan • Kanunun aradığı şekil şartlarını taşımayan bir sözleşme batıldır. İşlem baştan itibaren kesinlikle hüküm ifade etmez. • Sui generis hükümsüzlük- Taraflar arasında butlan • Bu görüşe göre aslında kanuni şekil şartlarını taşımayan bir sözleşme en baştan itibaren herkese karşı yani hem taraflar arasında hem de 3. kişilere karşı batıldır ve sözleşmeye dayanarak ne edimlerin ifası ne de ifa etmeme sebebiyle tazminat talep edebilirler. - Eleştiri : Geçersizlik müeyyidesi tarafların iradesine bırakılmıştır.

8. ŞEKİL EKSİKLİĞİNİN MÜEYYİDESİ-3 • Yokluk görüşü • Doktrin tarafından savunulan bir diğer görüşe göre, kanuni şekil şartlarını taşımayan bir sözleşme geçersiz değil henüz meydana gelmemiştir, yoktur. - Eleştiri: Şekil Kurucu değil geçerlilik şartıdır. • İptal edilebilirlilik görüşü • Bu görüşe göre, bir sözleşmede şekil eksikliği mevcut ise, sözleşme taraflardan biri tarafından iptal edilmesine kadar tüm hukuki sonuçlarını doğurur. - Eleştiri: Kanunun lafzı ile çelişmektedir.

9. DÜRÜSTLÜK KURALI - MK.md. 2 Türk Medeni Kanunu-I. Dürüst davranma Madde 2 -Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. III. Hâkimin takdir yetkisi Madde 4 - Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

10. … • Dürüstlük Kuralı: • Bir kimseden, namuslu, dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. • Bir davranışın bu nitelikte olup olmaması, topluma hakim ahlaki ölçülere, cari adetlere, hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir. • Bir hakkın amacına aykırı olarak kullanılması dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz ve böylece o hak kötüye kullanılmış olur.

11. MADDE GEREKÇESİ

12. ROMADAN BERİ SÜRE GELEN İLKELER “KÖTÜLÜĞE MÜSAMAHA EDİLEMEZ” “HAKKINI KÖTÜYE KULLANANIN BU HAKKI SONA ERER” “HAKKINI KULLANIYOR OLMASI HİLE DAVRANMAYI HOŞ GÖSTERMEZ”.

13. NEDEN DÜRÜSTLÜK KURALI ? • Kanunların yorumlanması ve boşlukların doldurulmasında; • Kanuna karşı hilenin önlenmesinde; • Hukuki muamelelerin teşekkülü, yorumu ve tamamlanmasında; • Akit yapma zorunluluğunun, yan borçların tayininde, akdin müzakeresinde kusurlu davranışın belirlenmesinde; • Akdi ilişkilerin tadili veya sona erdirilmesinde önemli uygulama alanı bulur.

14. FSEK md.52 DÜZENLEMESİ “FSEK- Şekil: • Madde 52 - Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.” • Bir sıhhat şartı olarak düzenlenmiştir. • Bu hükme “mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.

15. FSEK md.52 DÜZENLEMESİ-2 • Şekil şartı kanun tasarısında mevcut olmamasına rağmen, hükümet tasarısına, hem eser sahibinin ve hem de alacaklılarının menfaatlerini korumak amacıyla dahil edilmiştir. • FSEK md.52’de düzenlenen şekil şartına FSEK md.57’de istisnalar getirilmiştir.

16. NEDEN YAZILI ŞEKİL ? Fikir ürünlerin kullanım modelleri gelişiyor, çoğalıyor…

18. MUKAYESELİ HUKUK • Hemen bütün ulusal yasalar, düşünce ürünleri üzerinde mali hak konularında tasarrufların yazılı olmasını öngörmektedir. • ANA KURAL : ŞEKİL ŞARTI • HAKLARIN YAZILI BİR SÖZLEŞME İLE DEVREDİLMESİ

19. FRANSA Law on the Intellectual Property Code • Art. L. 131-2. The performance, publishing and audiovisual production contracts defined in this Title shall be in writing. The same shall apply to free performance authorizations. In all other cases, the provisions of Articles 1341 to 1348 of the Civil Code shall apply. Bu bölümde tanımlanan icra, yayım ve görsel-işitsel yapım sözleşmeleri yazılı olarak düzenlenir. Benzer kural diğer yararlanma izinleri hakkında da uygulanır… • Art. L. 131-3. Transfer of authors' rights shall be subject to each of the assigned rights being separately mentioned in the instrument of assignment and the field of exploitation of the assigned rights being defined as to its scope and purpose, as to place and as to duration. • Eser sahibine ait haklardan yararlanılmasına ilişkin izin belgesinde, izne konu oluşturulan her hak ayrı ayrı gösterilir ve hakların kullanım alanları, amacı ve kapsamı ile süresi ve kullanım mahalli belirtilir… • Sesli-görüntülü işlenme haklarından yararlanma, basılı bir eserin yayımlanmasına ilişkin sözleşmeden ayrı olarak, yazılı bir sözleşme ile öngürülebilir…

20. ALMANYACopyright Law (Urheberrechtsgesetz, UrhG) • 2. Exploitation Rights • Article 31 Granting of Exploitation Rights (1) The author may grant a right to another to use the work in a particular manner or in any manner (exploitation right). An exploitation right may be granted as a non-exclusive right or as an exclusive right. Eser sahibi, bir başkasına, eserinin belirli bir yolla ya da başka herhangi bir şekilde kullanımı amacıyla bir izin verebilir. Bir kullanım için izin, ya inhisari olmayan ya da inhisari bir hak olarak verilebilir. (5) If the types of use to which the exploitation right extends have not been specifically designated when the right was granted, the scope of the exploitation right shall be determined in accordance with the purpose envisaged in making the grant. Yararlanma izninin verilmesi sırasında, yararlanma kapsamı olan hak konularının açıklıkla öngörülememiş olması durumunda, yararlanma hakkının kapsamı, verilen izin ile öngörülen amaca uygun olarak kararlaştırılır.

21. ITALYChapter II Transfer of Exploitation Rights • Section IGeneral Provisions … 110. The transfer of exploitation rights shall be set out in writing. Kullanım hakları ancak yazılı olarak transfer edilebilir.

22. İNGİLTERECopyright, Designs and Patents Act 1988 • Chapter V Dealings with Rights in Copyright Works … (3) An assignment of copyright is not effective unless it is in writing signed by or on behalf of the assignor.

23. ABDCopyright Law of the United States of America • 204. Execution of transfers of copyrightownership • (a) A transfer of copyrightownership, otherthanbyoperation of law, is not validunless an instrument of conveyance, or a noteor memorandum of the transfer, is in writingandsignedbytheowner of therightsconveyedorsuchowner'sdulyauthorizedagent…

24. YARGITAY KARARLARI

25. YARGITAY KARARLARI-1 YARGITAY 11.HD. 1999/2264 E., 1999/9338 K. Dava Konusu tiyatro oyunları FSEK kapsamında eser niteliğinde olup, aynı kanunun 52 inci maddesine göre mali haklara ilişkin sözleşmede hangi hakları devredildiğinin açıkça gösterilmesi zorunludur. Davalı Nejat Uygur ile davacı arasında yapılan sözleşmelerde Nejat Uygur ve ekibince oynanan tiyatro eserlerinin video çekimi ve yayın hakkının davacıya devredildiği satıldığı belirtilmiş, televizyonlarda gösterim hakkının da verildiğinden söz edilmemiştir. Şayet televizyonlarda gösterim hakkı da devredilmiş olsaydı bunun sözleşmeye açıkça yazılması gerekirdi…

26. YARGITAY KARARLARI-2 • “T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2004/10681 K. 2005/7713 T. 15.7.2005 • …tarihli sözleşmede devredilen mali hakların açık biçimde gösterilmeyip genel ifadelere yer verildiği, dolayısıyla FSEK.nun 52 nci maddesi hükmü karşısında geçersiz olan bu sözleşmenin, açıkça zikredilmeyen ve esasen eser sahibinde kalan hak ve menfaatlerin devrine yönelik olarak değerlendirilmeyeceği, ancak davacının yaptığı tüm basılara, butlana rağmen uzun süre sessiz kalarak muvafakat verilmesi karşısında davacı eylemlerinin de son bası anına kadar hukuka uygun bulunduğu sonucunu doğurduğu,...gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.”

27. YARGITAY KARARLARI-3 • T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2002/8451 K. 2003/791 T. 27.1.2003 • …1- …52. maddesine göre, eser üzerindeki mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi bir muteberiyet şartı olup, davacı eser sahibi ile davalı Kaan arasında yazılı bir sözleşmenin yapılmamış olmasına, bu itibarla davalı Kaan'ın bahsi geçen esere ilişkin ve Kanun'un 21 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan mali hakları kullanma ve bunlardan istifadesinin mümkün bulunmamasına göre, davalı Kaan vekilinin temyiz itirazlarını reddi gerekmiştir. • 2- Davacının temyiz itirazına gelince; davacı ile davalı Kaan arasında yukarıdaki bentte açıklandığı üzere mali hakların devri yönünde geçerli bir sözleşme bulunmadığından diğer davalıların, davacının eseri üzerinde işleme, film haline getirme ve bunu televizyonda gösterme şeklinde ayrı ayrı oluşan faaliyetlerinde FSEK.nun 54/f.1. maddesi hükmüne göre, hüsnüniyet sahibi olsalar bile himaye görmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla ve davacı bu davasında davalıların, mali haklarına tecavüzde bulundukları iddiasıyla FSEK.nun 68/f.1. maddesi hükmüne dayanarak tazminat talep ettiğine ve bu madde hükmünde mali haklara tecavüzde bulunanların tazminatla sorumlu tutulabilmeleri için kusur şart edilmemiş olduğundan, davalı Kaan dışındaki diğer davalıların da sorumlu tutulmaları gerekirken, mahkemece yazılı olduğu şekilde haklarındaki davanın reddi doğru görülmemiştir…

28. YARGITAY KARARLARI-4 • T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 1998/10031 K. 1999/250 T. 29.1.1999 • Öte yandan FSEK 52 maddesine göre, mali haklara ilişkin sözleşme ve tasarrufların yazılı olması gerektiği, bu koşulun sıhhat şartı niteliğinde bulunduğu, Dairemizin 4.12.1975 gün, 1975/4967 - 7001 sayılı kararında vurgulandığı gibi, sıhhat vasfının "Zımni Rıza" veya "Zımni İzin" ile ortadan kaldırılamayacağı benimsenmekle ve uygulama bu doğrultuda devam etmektedir. • Ayrıca bazı hallerde manevi hakların kullanılmasına eser sahibinin yazılı izin vermesi ile muvafakat edebileceği öğretide bazı yazarlarca kabul edildiği gibi Dairemizce de bu husus benimsenmiş bulunmaktadır…

29. FSEK. 16/1 maddesinde ( eserde eser sahibinin izni olmadan kısaltma ekleme ve değiştirme yapılamaz ) kuralı ile aynı Yasanın 52 madde de yer alan yazılı sözleşme ve izin kuralının sıhhat şartı olması karşısınd MK. 2. maddesinin somut olaya uygulanıp uygulanmayacağının da tartışılması gerekir.. Bu geçersizliğin hukuki mahiyeti tartışmalı olmakla birlikte İsviçre Federal Federal Mahkemesi BK.nun 11. maddesinin 2. fıkrasına göre, kanunun öngördüğü şekil, bir geçerlik ( sıhhat şartı ) olarak düzenlemiş ise buna uyulmadan yapılan sözleşmeler ve hukuki işlemler geçersizdir ve Yargıtay burada butlan'dan söz edebileceğini, bunun hakim tarafından re'sen gözönünde bulundurulacağını kabul etmektedir. Şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının çatışması halinde hangisine öncelik verileceği de uygulamada tartışılmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.9.1988 gün, E: 1987/2, K: 1988/2, YHGK.nun 12.5.1965 gün, E: 5/D-4 K: 203,13.2.1974 gün, 524/103 sayılı, 2.10.1974 gün 2/810 1043,7.12.1983 gün 4/224 1276 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi MK.nun 2. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde ( adalete uygun düşecek şekilde ) hüküm verme imkanı sağlamaktır. • Hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı, şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil etmekte olup bu buyurucu kuralın hakim tarafından resen gözetilmesi gerektiği ve bu hususun kamu düzenini ilgilendirdiği kabul edilmektedir. • Sonuç olarak somut olayın özelliği itibariyle davacının eserde izni olmadan ekleme ve değiştirme yapılamayacağı şeklindeki iddiası yukarıda özetlenen duruma göre MK. 2/2 fıkrasında yazılı hakkın kötüye kullanılması olarak öngörüldüğünden kabul edilmemiştir…

30. HAKİM TARAFINDAN RESEN GÖZETİLMESİ, • KAMU DÜZENİNİ İLGİLENDİRMESİ

31. YARGITAY KARARLARI -5 YARGITAY 11.HD. 1975/4967 E., 1975/7001 K. “… ve davacı eser sahibinin 5 defa baskıya sözlü olarak muvafakat etmiş olması, 6. baskı için de muvafakatinin sözlü olmasını gerektirmeyeceğine, FSEK’in 52 inci maddesi gereğince mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması şartının bir geçerlilik koşulu bulunmasına ve kanunun koyduğu geçerlilik şartına dayanan bir kimsenin hareketinin kötü niyet belirtisi olarak sayılamacağına ve olayda bir hakkın sırf diğerini yararlandıran kötüye kullanılması olarak da nitelendirilemeyeceğine göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir…”

32. YARGITAY KARARLARI-6-İBK T.C. YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 1987/2 K. 1988/2 T. 30.9.1988 • TAPUDA KAYITLI TAŞINMAZIN DEVRİ ( Sözleşme Resmi Şekil Şartına Uyulmadan Yapılmışsa Geçersiz Olacağı ) • KAT MÜLKİYETİ KANUNUNA TABİ TAŞINMAZ ( Remi Şekil Şartına Uyulmadan Bağımsız Bölüm Satın Alınmasının Bazı Şartlarla Geçerli Olması ) • CEBRİ TESCİL DAVASI ( Resmi Şekil Şartına Uyulmadan Yapılan Taşınmaz Satışlarına Bazı Hallerde Geçerlilik Tanınabileceği ) • HARİCEN SATIŞ ( Tapuda Kayıtlı Taşınmaz veya Yapımına Başlanan Kat Mülkiyeti Kanununa Tabi Bağımsız Bölüm Olup Olmamasına Geçerliliği ) • DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRILIK ( Karşı Taraf Edimlerini İfa Ettiği Halde Şekil Sakatlığına Dayanmak )

33. ÖNCESİ • YARGITAY HUKUK GENEL KURULU • KARŞI TARAFA GÜVENCE VERİLMİŞ + EDİM YERİNE GETİRİLMİŞ = DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI - ŞEKİL EKSİKLİĞİNE DAYANILARAK İFADAN KAÇINILAMAZ

34. … • YARGITAY 14. VE 18. DAİRELERİ • MK md.2 HAK VEYA BORCUN VAR OLDUĞU HALLERDE SÖZKONUSU OLUR, ÖNCELİKLE DAVACI İSTEMİNDE HAKLI OLMALIDIR. • DÜRÜSTLÜK KURALI UYGULANMAZ

35. ÖZET • Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; • olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine…

36. İBK’NIN KONUSU • Özetlenen Yargıtay Kararlarından da anlaşılacağı üzere, Yasanın geçerlik şartı olarak öngördüğü şekle uyulmadığı için, içtihadı birleştirmeye konu olaylardaki haricen taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerin geçersiz bulunduğu tartışmasızdır. • Kararlar arasındaki aykırılık, içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlıklarda Medeni Kanunun 2 nci maddesi gözetilerek cebri tescil davasının kabul edilip edilemiyeceğinde toplanmaktadır.

37. ŞEKLİN AMACI • Taraflardan birinin veya her ikisinin, bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliği sağlamak… • Tarafları dikkate davet etmek, • Acele ile yanlış kararlara varmamak, • Altından kalkılmayacak yüklere girmemek.

38. Şekle Aykırlığın Müeyyidesi • Kanun, öngördüğü şekil; • SIHHAT ŞARTI • MÜEYYİDE = GEÇERSİZLİK • İsviçre Federal Mahkemesi + Yargıtay = Butlan görüşünü benimsemektedir. • Şekil şartı, emredici niteliktedir. • Geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak, kural olarak, ahlaka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi niyeti gözönünde tutulamaz…

39. ŞEKLE AYKIRILIK İLE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI KURALININ ÇATIŞMASI • Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Kuralı: • AMAÇ ; • Hakime özel ve istisnai hallerde ( adalete uygun düşecek şekilde ) hüküm verme imkanını sağlamak • İSVİÇRE MEDENİ KANUNU GEREKÇE ; • "Bir hakkın kullanılmasının açıkca adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2.f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkan sağlamaktır…

40. … • İfa Halinde: …bunun iadesinin istenmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği Yargıtay uygulamasıyla kabul edilmektedir

41. … • İfa`dan Kaçınılması Halinde: • Böyle olaylarda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı cebren tescile imkan sağlar mı? • İsviçre Federal Mahkemesi; • şekil noksanlığı sebebiyle batıl bir taşınmaz satışında henüz tescil yapılmadan butlan ileri sürülmesi halinde, ayni hakların şekille ilgili hükümleri karşısında, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek için dahi olsa, hakim, tapu memurunu batıl söleşmeye dayanarak tescile zorlayamaz.

42. Prof. Dr. A. B. SCHWARZ`ın bu konudaki görüşü • Bu genel hükmün uygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak icap eder. Çünkü bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat`i ve açık prensiplerle halletmektir… • Bu nedenlerle her meseleye ona taaluk eden özel hükmü tatbik etmek ve MK. un 2. maddesini fevkalade zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih edici bir şekilde tatbik eylemek lazımdır...-"

43. … • Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. • Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Meeni Kanunun 2 nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır.

44. İBK-SONUÇ • ŞEKLE AYKIRILIK = Kural olarak kabul edilmez • Bununla beraber …geçerli bir sözleşme olmadan …alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; • …olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine…

45. ŞEKLE AYKIRILIK İLE DÜRÜSTLÜK KURALININ ÇATIŞMASI İKİSİ DE EMREDİCİ, İKİSİ DE HAKİM TARAFINDAN RESEN GÖZETİLMELİ, ANCAK FEVKALADE ZARURİ HALLERDE UYGULAMA ALANI BULABİLİR.

46. KARŞI OY YAZILARI-1 • Mutlak butlan sonuçları ise hukuk biliminde ve uygulamasında: 1- Başlangıçtan itibaren geçersizlik, 2 - Herkes tarafından ileri sürülebilmesi , 3- Butlanla malul olduğu yolundaki iddianın zamanaşımına uğramayacağı , 4 - Re`sen gözönünde tutulması gerektiği , 5-, Tarafların icazetinin sonuç doğurmayacağı , 6 -Taraflar sözleşmenin gereğini aralarında anlaşarak yerine getirseler dahi, butlan ile malul hukuki işlemi, -meğer ki aynı muhteveda yeni bir sözleşme yapılmış olsun-, geçerli kılmayacağı , 7 - Butlanın yargılama hukuku bakımından bir def`i değil, itiraz olduğu şeklinde belirlenmiştir.

47. KARŞI OY YAZILARI-2 • İçtihadı Birleştirmeye konu olan olaylarda, -şekil, kamu düzeni düşüncesiyle kabul edildiği halde-, şekil yokluğu,- ( şekil eksikliği değil )-, söz konusudur. • ŞEKİL YOKLUĞUNU İLERİ SÜRMEK HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI SAYILMAZ • İçtihadı Birleştirmeye konu olan olaylarda, kamu düzeni, şekil yokluğu ile butlan ve 3402 Sayılı Kadastro Kanunundaki özel hüküm hep birlikte bir arada bulunmaktadır. Medeni Kanunun 2. maddesinin bu hallerde uygulanması olanaklı değildir.

48. KARŞI OY YAZILARI-3 • DÜRÜSTLÜK KURALININ İKİNCİLİĞİ PRENSİBİ • Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüstlük (objektif hüsnüniyet) kuralı ancak KANUNDA ya da İLMİ ve KAZAİ İÇTİHATLARDA özel bir kural bulunmadığı takdirde uygulanabilir. Buna dürüstlük kuralının "İKİNCİLİĞİ" (taliliği prensibi) adı verilir. • Dürüstlük kuralı, bu konu ile ilgili özel kanun hükümlerinin uygulanmasını tamamen ortadan kaldırmamaktadır.

49. KARŞI OY YAZILARI-4 • Özel kanun hükümleri objektif, gerçek anlam ve değerlerini korurken, tamamen ihmal edilerek, doğrudan doğruya dürüstlük kuralına dayanılması genel hükmün özel hükme tercih edilmesi gibi hukuki bakımdan sakınca meydana getirecektir. • HUKUK İLMİ VE HUKUKİ EMNİYETİN ORTADAN KALKMASI • Yargı kararlarının hukuki uyuşmazlık ve sorunları, sadece umumi kaidelere (objektif Hüsnüniyet, Hakkın suistimali ahlak, amme intizamı vs.) yollama yapmak suretiyle çözümlemeye alışılmasından doğan tehlikelere dikkat çekerek, bu şekilde çözümleme kolaylığına uyulursa, hukuk ilmi ve hukuki emniyetin ortadan kalkacağını önemli ifade edilmektedir.

50. KARŞI OY YAZILARI-5 • Yine İsviçre-Türk Hukukunda tam bir görüş birliğiyle belirtildiği üzere MK.nun 2'sindeki hakkın kötüye kullanılması yasağının ikinci derecede ve düzeltici bir görevi vardır. Kanunun doğrudan ya da kıyasen uygulanması mümkün ve gerekli olan kural ve ilkeleri; hakkın kötüye kullanılması yasağından söz edilerek ortadan kaldırılamaz. • Roma hukukunun doğumundan beri geçen ikibin seneden fazla bir zamandaki gelişmenin neticesi olarak bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki mes'eleleri sarih olmıyan hakkaniyet duygularıyla değil, kesin ve açık kurallarla çözümlemektir.