Fiscale boete medeplegen

1. Fiscale boetemedeplegen mr. Annamarie Majoor 11 September 2012

2. Wat gaan we doen • Introductie • Medeplegen Wettelijke regeling Strafrecht Daderschap en deelneming Medeplegen in het fiscale boeterecht En nu?

3. Introductie • Sinds 1 juli 2009 (invoering vierde tranche AWB) • Artikel5:1 AWB Overtreding = gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift Overtreder = degene die de overtreding pleegt of medepleegt Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Art. 51 WvSr van toepassing

4. Overtreding • Het moet gaan om een gedraging • Een doen of een nalaten • Het laten bestaan van een verboden toestand • Gedraging is alleen een overtreding als het in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift Alle boetebepalingen in de AWR zijn overtredingen, zowel de verzuim- als de vergrijpboeten

5. Verzuimboeten • Ook zonder opzet of grove schuld • Art.67a aangifteverzuim bij aanslagbelastingen • Art. 67b aangifteverzuim bij aangiftebelastingen • Art. 67 c betalingsverzuimen bij aangiftebelastingen • Art. 67 ca voor niet voldoen aan genoemde verplichtingen Maximale boete € 4.920 In BBBB 2011 staan in de paragrafen 21 – 24b beleidsregels mbt de op te leggen verzuimboete

6. Ook invorderaar kan boete opleggen Op grond van artikel 63b invorderingswet kan er een maximale boete van € 4.920 worden opgelegd als de aanslagbelasting niet (tijdig) betaald wordt Leidraad Invordering Specifiek voor de belastingschuldigen die stelselmatig niet, niet geheel of te laat betalen

7. Vergrijpboeten • Opzet of grove schuld vereist • Art. 67d aanslagbelastingen • Art.67e navorderingsaanslagen • Art. 67f naheffingsaanslagen • Art.10a informatieplicht • Beleid staat in par. 25-28 BBBB

8. Artikel 10a AWR • Dit artikel strekt ertoe om in bepaalde , in een AMvB te noemen, gevallen een verplichting in het leven te roepen voor de belastingplichtige of inhoudingsplichtige tot het spontaan verstrekken van gegevens • Genoemd worden o.a.: • Suppletie-aangiften omzetbelasting • Verklaring uitsluitend zakelijk gebruik • Verklaring geen privé gebruik • Opzet of grove schuld vereist • Boete maximaal 100% (zie ook BBBB par. 28a – par. 28e)

9. Artikel 5:1 lid 2 • Onder overtreder wordt verstaan: Degene die de overtreding pleegt of medepleegt • Kwaliteitsdelict: • alleen degene die de kwaliteit van belastingplichtige of inhoudingsplichtige heeft kan het delict plegen • Een derde kan alleen als medepleger gelden als de belastingplichtige of inhoudingsplichtige ook zelf pleger is

10. Artikel 5:1 lid 3 • Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen een overtreding begaan • Artikel 51, lid 2 en 3 Wetboek van Strafrecht zijn van overeenkomstige toepassing Kortom, niet alleen rechtspersonen zijn zelf beboetbaar, maar ook degenen die opdracht hebben gegeven tot of feitelijk leiding hebben gegeven aan het beboetbare feit

11. Daderschap • Fysieke dader • Degene die de gedraging daadwerkelijk verrichtte of die naliet waartoe hij verplicht was • Functionele dader • Degene die niet fysiek de delictsgedraging heeft verricht, maar wel verantwoordelijk is voor de gedraging. Hij wordt geacht het delict zelf te hebben verricht

12. Daderschap van de rechtspersoon • Gedragingen van natuurlijke personen moeten worden toegerekend aan de rechtspersoon • IJzerdraad-arrest HR 23-2-1954, NJ 1954, 378 • Drijfmest-arrest HR 21-10-2003 NJB 2003, 153 • Het moet gaan om handelen of nalaten van een persoon die werkzaam is voor of bij de onderneming • De gedraging moet binnen de normale bedrijfsuitoefening passen • De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het bedrijf • De rechtspersoon kon beslissen of de gedraging wel of niet zou plaatsvinden en vergelijkbaar gedrag werd al eerder aanvaard

13. Deelneming • Tegenover het daderschap waarbij de dader alleen of met hulp van anderen de gehele delictsomschrijving vervult, staat deelneming. • Deelnemers worden gelijkgesteld met plegers, maar vervullen niet zelf de gehele delictsomschrijving • Art. 47 Wetboek van Strafrecht: doen plegen, medeplegen en uitlokking

14. Daderschap van de opdrachtgever en feitelijk leidinggever • Opdracht geven impliceert een initiërende rol en actieve betrokkenheid bij de totstandkoming van het delict • Feitelijk leidinggeven vereist opzet; op het leidinggeven zelf en op het grondfeit dat door de rechtspersoon is begaan • Voldoende is dat de functionaris op de hoogte was van het plegen door de rechtspersoon van soortgelijke gedragingen en dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze verboden gedragingen zich zullen voordoen HR 16-12-1986 NJ 1987/321 Slavenburg II

15. Medeplegen • Wetgever heeft expliciet verwezen naar artikel 47 Wetboek van Strafrecht • Twee of meer personen plegen gezamelijk een delict • Niet vereist dat ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen • Wel vereist dat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking • Dubbel opzet: opzet gericht op de samenwerking en opzet gericht op het doel van de samenwerking, het strafbare feit

16. Zonder pleger geen medepleger? • Oplichtingsarrest HR 6-12-2005 LJN AU2246 • Volgens de Hoge Raad kan van medeplegen geen sprake zijn als het opzet bij de mededader(s) ontbreekt • Hof Den Bosch (bel.adviseur Hiddink) 4-3-2009 • Er hoeft niet te worden vastgesteld dat de personen met wie de belastingadviseur heeft medegepleegd eveneens opzet hadden op de gedraging en de samenwerking • HR 6 maart 2012 (bel.adviseur Hiddink) • Als vaststaat dat opzet bij de mededader ontbreekt dan kan er geen sprake zijn van medeplegen, maar dat opzet hoeft niet uit de bewezenverklaring te volgen

17. Wanneer is er sprake van medeplegen? • Voor medeplegen moet voldoende duidelijk verband bestaan tussen de handeling van de adviseur en het beboetbare feit, bijv het indienen van een onjuiste of onvolledige aangifte • Vaststellen van belang want alleen dan kan er een fiscale boete worden opgelegd, bij medeplichtigheid kan dit niet. Bij medeplichtigheid is er sprake van een ondergeschikte rol, er wordt slechts hulp verleend. • Verder moet er enige vorm van overleg zijn geweest, waaruit de samenwerking kan blijken • Kleine quiz………

18. Wel of geen medeplegen? • Tussenpersoon beleggingen • Clickfonds • Leverancier afroom kassa systemen • Belastingadviseur Guus Hiddink • Accountant en geantedateerde brief

19. Bewuste en nauwe samenwerking • Het in samenspraak met de klant niet melden van een fout in de vermogensetikettering • het opvoeren van fictieve posten of het opvoeren van een aftrekpost waarvan men weet dat er geen recht op bestaat • Het indienen van een aangifte op basis van stukken waarvan men weet dat deze vals zijn

20. Passiviteit • Ook passieve aanwezigheid en het zich niet distanciëren van de gedraging kunnen medeplegen opleveren • Het gaat er dan om dat iemand na laat te handelen waar dit wel is geboden, bijvoorbeeld: • Wel aanwezig, maar niets (meer) doen of niet ingrijpen • Een situatie laten voortduren • Schietpartij Bacchus • Maja Bradaric

21. Rijswijkse stoeptegelzaak HR 18-3-2008 LJN BC6157 • Passieve aanwezigheid alleen als medeplegen aanmerken als: • De betrokkene een belangrijke rol speelde bij het maken van plannen of afspraken • Indien zijn aanwezigheid voorwaarde was om het delict tot uitvoer te brengen • hetzij omdat de andere mededaders daardoor gesterkt zijn • hetzij omdat de medepleger de reële mogelijkheid om anderen van het feit af te houden onbenut heeft gelaten

22. Quiz • Adviseur doet onjuiste aangifte. Collega weet hier van • Adviseur weet dat zijn klantafroomsoftware gebruikt • Adviseur weet dat klant knoeit met zijn administratie • Adviseur ziet geen inkomen maar wel een ruim bestedingspatroon

23. Boete opgelegd …En nu? • In een verweer tegen een opgelegde boete aan een adviseur moet altijd gesteld worden dat bij de belastingplichtige opzet of grove schuld ontbreekt • Gevolg is dat de inspecteur moet bewijzen dat bij beiden opzet of grove schuld aanwezig was • Toerekening niet meer mogelijk • Bewijs kan wel geleverd worden mbv vermoedens • Belastingplichtige heeft zorgplicht mbt keuze adviseur • Inspecteur moet ook bewijzen dat er sprake was van bewuste en nauwe samenwerking • Ook de grondslag van de boete aan de orde stellen

24. Opvraag informatie • Art. 47 AWR? • Niet meewerken aan eigen veroordeling • Fairplay beginsel • Informeel verschoningsrecht

25. Hoogte boete • Geen aparte regels voor medepleger, Passend en Geboden • Strafverzwarende dan wel strafverminderende omstandigheden • Aandachtspunten: • De inhoud van de overtreding (listige fraude of ‘gewone’ verwijtbaarheid • De mate van verwijtbaarheid • De rol die de medepleger heeft gespeeld • De mate waarin hij heeft geprofiteerd van de gedraging • Diens persoonlijke (wo financiële) omstandigheden • Het aantal malen dat de medepleger dezelfde norm heeft overtreden • De eventuele aanwezigheid van recidive in het algemeen • De maatschappelijke repercussies • Het uitstralingseffect van de boete aan de belastingplichtige naar de medepleger