Taller- PROCESO ADMINISTRATIVO

1. Taller- PROCESO ADMINISTRATIVO Taller- PROCESO ADMINISTRATIVO SUSPENSION EJECUCIÓN ACTO p/ DECISIÓN JUDICIAL 06/09 Tribunal: Juzgado Federal nº 2 Mendoza Cámara Federal de Apelaciones Fecha: 22/02/07 Partes: HEKAR SRL- ENARGAS MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO y ot.

2. Hechos: Se presenta el rpte. de HEKAR SRL -previa reclamación administrativa- contra la Municipalidad de Luján de Cuyo y Enargas- por vía de amparo- a fin de lograr a través de una “medida cautelar innovativa la clausura provisoria hasta que cumpla legislación vigente o cierre definitivo de una estación de servicios (de la empresa Mecamet SA y Aspro Mendoza SA) que no cumple con la legislación vigente. • Aduce que ello se produce por el accionar ilegítimo y arbitrario de las autoridades que han “habilitado” la estación de servicios. • Indica que contiguo a esa estación se encuentra otra estación que expende combustible líquido y gaseoso que sí cumple con la normativa (que él rpta.), pero que con la habilitación a la estación de Mecamet SA -Aspro SA corre peligro y daño a empleados, clientes o transeúntes y grave peligro p/ habilitar una estación que no cumple con los requisitos exigidos

3. Fundamento: de la Acción de amparo • violaciones constitucionales llevadas a cabo por la administración pública; violación derecho de igualdad y propiedad de su mdte. • posible riesgo público exponencial del que puede ser víctima. • Cuestiona la presunción de legitimidad del acto administrativo y que se podría- a los efectos de una solución equitativa- hacer lugar a la excepción. • Vicios art. 7 LNPA. Vicios en la causa y en el objeto en cto. a la habilitación por la Municipalidad y por inacción de ENARGAS. • Estudio ambiental falso y construcciones son contrarias al Código de Edificación y existe peligro por taller metalúrgico que funciona detrás, contiguo a la estación.

4. Acción:contra la “Municipalidad de Luján de Cuyo”- por responsabilidad in contraendo e in vigilando y a “Enargas” Ente regulador del Gas responsabilidad- in vigilando porque regula y fiscaliza el servicio de gas (incluido GNC) y tiene poder de policía en todos los temas relacionados con el gas. • Acto administrativo cuestionado: acción: habilitación por la Municipalidad de Luján de Cuyo de la estación de servicios Mecamet/Aspro, obrar ilegítimo y arbitrario y omisión: de Enargás. • Daño: peligro real o potencial a la seguridad vial y a la empresa que rtpa. que si está habilitada, que hizo el camino de ingreso que la otra usa. • Objeto de la cautelar innovativa: cierre o clausura del establecimiento supuesto infractor. • Nza. Jca: Medida cautelar innovativa es un remedio pretoriano para poder hacer frente a una situación de injusticia evidente que no admite la menor demora. Se sustancia sin la contraparte. • Contracautela: caución juratoria.

5. Antecedentes- Argumentos de la amparista: Invoca numerosos vicios por acciones de la Municipalidad y omisiones de ENARGAS. • 1)VIOLACIONES DE CONTRALOR: Acceso denegado, usurpación de acceso ajeno: La estación de Mecamet- Aspro pretende lograr una habilitación sobre la ruta nacional- Lateral Este del Acceso Sur y debió tramitar ante la Dirección Nacional de Vialidad- que ejerce el poder de policía vial-un permiso especial de acceso, el que le fue “denegado”. Cita Ley 24.449 y DR 644/95. “El único acceso que tiene permitido….por esta repartición es el Lateral Este.” • Que en violación a ello – pues carece del permiso – ingresan por el acceso autorizado a su estación (que sí tiene permiso). • 2) FALSO ESTUDIO AMBIENTAL: Impacto sobre terreno inexistente: Estudio ambiental está hecho como si la estación estuviese ubicada sobre el Acceso Sur y no sobre el Lateral Este. Que dice que circulan 35.000 autos diarios y por Lateral Este circulan 30 p/ día. • 3) La comuna no realiza el estudio ambiental pero debe controlarlo. Su mdte. envió CD comunicando el error el 6/10/06, y la comuna no hizo nada. • 4)VIOLACION CODIGO DE EDIFICACION: Que debe emplazarse a 15 mts. de la línea de calzada. (Los surtidores están a 7m) y si cuenta desde los techos a 3 m. (Adjunta plano) CD 3-10-06. • 5) PELIGRO REAL CIERTO INMINENTE A LA VIDA DE LAS PS.

6. 1º instancia • 1º Fallo de 1º instancia 20-03-07: No hace lugar a la medida cautelar, declara admisible la acción de amparo y dispone solicitar informes circunstanciados de los organismos. • No hace lugar a la cautelar (clausura) dirigida contra quien no forma parte de la relación procesal (se debe asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial) (las sociedades afectadas por los efectos de la cautelar no han sido demandadas) por lo que queda excluida la posibilidad de suspender el acto respecto de aquéllas. • Actora amplía demanda: atento a que no se encuentra trabada la litis- amplía demanda. Tribunal admite la ampliación. Amparista denuncia hecho nuevo: funcionamiento de taller metalúrgico.

7. 2º fallo 1º instancia • 2º Fallo 24/04/07 nvo. tratamiento de la cautelar. • Mayor prudencia- cautelar innovativa.- (retrotraer a situación anterior a la aplicación de la normativa administrativa impugnada). • Derecho invocado fuere verosímil. (mínimamente acreditado “prima facie” arbitrariedad o ilegalidad manifiesta). • Presunción de legitimidad de los actos administrativos y ejecutividad. 12 LNPA - sólo cede con la prueba en contrario. • En el caso, instrumentos preconstituídos unilateralmente, informes técnicos y constataciones notariales. “Que no tienen aptitud para desvirtuar la presunción de legitimidad del a.a. de habilitación”. Y respecto a Enargás no se ha acreditado que ese organismo deba dictar habilitación especial, y que los controles inspecciones o verificaciones de requisitos técnicos se suponen efectuados previos a la habilitación. No se ha demostrados que la habilitación sea arbitraria o en violación evidente al ordenamiento legal. El vicio no aparece como grosero con manifiesta arbitrariedad o ilegalidad patente. La suspensión es “excepcional” y restringida, porque enerva la ejecutoriedad. No basta la eventualidad de un daño irreparable que pudiese ocasionar la ejecución del acto. Bastaba la acreditación de la manifiesta arbitrariedad o ilegalidad para quebrar la presunción de legitimidad.- El derecho no surge primafacie verosímil. La cautelar innovativa resolvería el fondo de la cuestión: clausura (adelanto de jurisdicción), debiendo apreciarse las pruebas ofrecidas detenidamente y las por ofrecer por la codemandada- derecho de defensa de la contraria y de las autoridades. Agrega que las consideraciones son “provisionales”. • NO HACER LUGAR a la cautelar innovativa, AMPLIAR requerir informe circunstanciado a Mecamet-Aspro.

8. Apelación denegatoria cautelar • Apelación la denegatoria de la medida cautelar: Insiste en violaciones constitucionales al derecho de igualdad y propiedad de sus mdtes. • Aquo basa el rechazo de la cautelar en la presunción de legitimidad del a.a (y agrega que ni siquiera lo individualiza) aclara que citó el expte. que lo contenía. • Insiste en que ha probado que la actividad administrativa no se ha realizado conforme a la ley y que es ostensible la arbitrariedad. • Que la presunción es iuris tantum. Que la prueba es preconstiutida y que es la única forma de probar que tiene- que además ha ofrecido otras. Reitera argumentos. Cita vicios. Funda en derecho.

9. Cámara Federal • 3º- Solución del caso sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones: No es una cautelar ordinaria sino innovativa contra un acto administrativo por lo que “mayor prudencia” que ante cualquier otra cautelar justificado carácter excepcional. • Cautelar excepcional tiende a alterar el estado de hecho o derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de una orden que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas a una actividad de igual tenor. • La Cámara pide informes y realiza inspección ocular. • Criterio restrictivo. • 1- El amparista no logró demostrar veracidad de su reclamo. • 2- Los medios de prueba fueron insuficientes para lograr el convencimiento exigido por la ley para la cautelar • 3- Gravedad del objeto pretendido: clausura o cierre de establecimiento supuesto infractor. • 4- presunción de legitimidad del acto administrativo. “iuris tantum”.- (pero 2).

10. Medida cautelar ni siquiera permite la defensa del demandado exige por ello “mayor convencimiento”. • Se limita a cuestionar el acto- sin probar- para lograr el efecto revocatorio querido. • Al cuestionamiento: Impacto ambiental:a) Lic. López- Jefe de Dpto. Ambiental de la Municipalidad- VºBº al cuestionamiento impacto ambiental expte. 5465-P-00. fs. 109; • A la construcción y violación al código de edificación: b) Dirección Obras Privadas. Arq. Drake informe positivo y “que no se encontraba fuera de la línea delimitada por ley, de acuerdo a informes de inspectores municipales” “no se observan irregularidades ni incumplimientos a lo dispuesto por el Código de Edificación”. Fs. 107. • Al cuestionamiento Ingreso a la colectora: en infracción a la normativa vigente y sin aprobación de la DNV, fs. 171 dice “parecería no haber conflicto en relación al convenio de autorización celebrado entre el Ente Nacional y Mecamet/Aspro y lo que dispone el código de edificación municipal”. No hay prueba suficiente del caso y tampoco circunstancias que demuestren lo contrario. Y además a fs. 76 se autorizó a la estación de servicios demandada a realizar obrs dentro de la zona del camino. • Conclusión la Excma. Cámara Federal de Apelaciones comparte plenamente lo expresado por el aquo- por lo menos en esta etapa procesal- de que los elementos traídos por la actora No tienen la suficiente aptitud para desvirtuar la presunción delegalidad de los actos administrativos…. No surgen prima facie irregularidades notorias que permitan cuestionar su legitimidad y dejar de lado su principal efecto la ejecutoriedad.- • Resuelve: no hacer lugar a la apelación.

11. La suspensión de la ejecución es un modo de rebelarse contra la injusticia evitando la obligatoriedad en el cumplimiento fundado de la ejecutividad y en la fuerza ejecutoria del acto administrativo. • Requisitos: • Alegar la ilegitimidad, pedirla, invocarla- no es de oficio. • Probarla, salvo que sea nulo (nulidad absoluta) notorio, vicios evidentes. • PJ no necesita declarar la legitimidad del acto para que produzca efectos. • Obligación de acatarlo por el particular y la administración. • No suspensión por interposición de un recurso. • Presunción tb para la administración. El administrado puede invocar que los efectos lo favorecen. Si la administración impugna su validez debe alegarlo y en la lesividad probarlo. • PRESUNCION es iuris tantum. Demostrando que se controvierte el orden jurídico.

12. Consecuencias: • Los jueces no pueden DE OFICIO – separación poderes- decretar la invalidez • Necesidad de alegar y PROBAR- salvo cuestión de puro derecho. • Fallo: CSJN Los Lagos SA c/ Gbno. Nac. • El acto notificado y firme y consentido y que genera derechos subjetivos debe solicitarse su declaración judicial de nulidad.

13. CASSAGNE la medida cautelar contra el Edo. Nac. Es una medida precautoria carente de autonomía y frente al vacío legislativo corresponde aplicar el CPCN. • MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA: COMADIRA “innominada innovativa”, ya que aunque sólo opera sobre los efectos de un acto y no sobre el acto mismo, por su nza. innovativa está interfiriendo- sin mediar sentencia- en la situación existente. (consideran que no puede ser un prohibición de no innovar, ya que es inaceptable que se conceda calidad retroactiva a la suspensión de efectos). Se aplica el art. 232 CPCCN. • Jurisprudencia de la Cámara Federal Contencioso- administrativa,suspensión de la ejecución- remedio procesal ordinario debe aplicarse con carácter restrictivo. Fdto. Necesidad de mantener la igualdad entre las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que se concluyen en aquél. Suspensión es de carácter excepcional, presunción de legitimidad de las decisiones administrativas, el peligro en la demora debe ser grave e irreparable y la prevalencia del prevalencia del interés público cuidadosamente resguardada, pudiendo obstar su procedencia. • Pronunciamiento más reciente, verificado; • verosimilitud del derecho, • peligro demora, • surja acreditada ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto, • interés público comprometido.

14. REQUISITOS DE LA MEDIDA: • verosimilitud del derecho, • peligro demora, • ausencia de otra medida precautoria- 230 CPCCN • fianza. - (Juris. Nac). • (La doctrina agrega): entidad de perjuicio • Interés público en juego. • OBJETO: protección del interés particular y del público. • FDTO: arts. 18 y 16 CN.