Droit et économie du contrat présentation dans le cadre du cours d ’ analyse économique du droit de M. Alain Parent le 1

1. Droit et économie du contratprésentation dans le cadre du cours d’analyse économique du droit de M. Alain Parentle 10/3/2011 • Ejan Mackaay • Professeur émérite à l’Université de Montréal • Fellow de Cirano • ejan.mackaay@umontreal.ca Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

2. Le puzzle • Un des apports de l’analyse économique du droit : montrer la logique unifiée sous-tendant les domaines du droit • Responsabilité civile : minimiser les coûts associés aux accidents et à leur prévention • Propriété et droits réels : faire évoluer les biens vers leurs usages le plus valorisés • Et le contrat (obligations contractuelles) ? Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

3. L’objectif du droit des contrats • Dans la littérature toute une série : • amener les individus à entreprendre, dans leurs interactions économiques, les actions coopératives et honnêtes qui produisent et maintiennent des effets mutuellement bénéfiques, en neutralisant la tentation de chacun de commettre des actes opportunistes ou tricheurs qui poussent leur propre intérêt aux dépens du bien-être commun • prévenir des erreurs connues mais évitables ; • suppléer aux conditions « normales » du contrat là où les enjeux réduits ne justifient pas d’y consacrer dutemps; • uniformiser les conditions des contrats de manière à réduire la complexité associée à leur conclusion ; • attribuer les risques à titre supplétif ou, parfois, impératif; • réduire le coût d’éventuels litiges, entre autres par l’obligation de préconstituer des preuves Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

4. L’objectif du droit des contrats (suite) • La tradition civiliste nous habitue à des vues synthétiques • La liste précédente paraît « éclatée », même si l’on est d’accord avec ses éléments distincts • Dans notre réflexion, tentons de faire mieux, • en focalisant particulièrement sur la circulation de l’information entre contractants (partie I), et • en concluant sur ce que L’AED peut faire pour les civilistes (Partie II) Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

5. L’objectif du contrat – un dialogue à Sao Paulo • Mon dialogue avec le professeur Natalino Irti de l’Università La Sapienza di Roma, devant un amphi rempli à Sao Paulo • Le contrat ne peut-il être valable qu’en étant basé un dialogo menant à un accordo ? • Les contrats conclus dans les supermarchés sont-ils déshumanisants parce que conclus sans dialogo ? • Les supermarchés et l’internet nous privent-ils de notre humanité ? Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

6. L’objectif du contrat (suite) • Proposition : le contrat est valable s’il crée un gain de Pareto, une situation gagnant-gagnant pour tous • Toute configuration qui y conduit est irreprochable du point de vue juridique • La discussion est une façon d’assurer ce résultat • Mais d’autres existent ou peuvent être inventées • La question pertinente est de savoir où se tourner si l’on prévoit ne pas faire de gain ou se rend compte après coup d’être frustré d’un gain attendu Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

7. L’objectif du contrat (suite) • En principe, les personnes concernées savent le mieux ce qui leur procure des gains (la valeur est foncièrement subjective) • Elles devraient les rechercher avec le moins d’encombrements possibles • Cela explique les principes traditionnellement reconnus comme fondateurs du droit des contrats dans la tradition civiliste: • Liberté de contracter • Consensualisme • Force obligatoire (pacta sunt servanda) • Effet relatif (on ne peut obliger des tiers) Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

8. Les limites de cette conception • L’expérience séculaire des juristes montre que ce schéma peut cependant déraper • Les dérapages peuvent être regroupés sous quelques grandes rubriques : • Les externalités à l’égard des tiers • Le pouvoir de marché (position dominante) • Les asymétries d’information • Les limites de la rationalité • Regardons en particulier la troisième rubrique Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

9. I. Asymmétries d’information dans le contrat • Pour vous assurer qu’un contrat prospectif vous apporte un gain, vous devez être correctement informé de ce que vous allez obtenir et de la contrepartie qu’on vous demande • À défaut de cette information : le marché des citrons (lemons) • Akerlof, George A., « The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism », (1970) 84 Quarterly J. of Econ. 488-500 • Puisque le marché offre bien plus que les citrons, il doit exister de multiples façons de transmettre l’information qui signale la qualité supérieure • Le dialogo est une des façons d’obtenir (une partie de) cette information, mais il y en a bien d’autres : • L’information acquise par votre propre recherche • L’information fournie par le cocontractant • L’information provenant de sources tierces Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

10. L’information acquise par votre propre recherche • Inspection (pour les biens qui s’y prêtent) • Expérience antérieure • « Screening » - notamment sur le marché du travail : • rémunération faible le temps qu’on s’informe sur vous/ vous faites « vos preuves » • Si le résultat est positif, récupération rétrospective de la rémunération manquée • Remplacement du signalling coûteux (ci-après) • Voyez-vous des analogies avec les stages et l’emploi au sein des cabinets d’avocats • Problème : connaissances limitées; enjeux limités plafonnant l’effort rentable Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

11. L’information fournie par le cocontractant • Informations ponctuelles • Description et mode d’emploi • Publicité • Signalling : • fournir une information indiquant la qualité qui ne peut facilement être imitée par des fournisseurs de qualité moindre • Spence, A. Michael, Market Signaling: Informational Transfer in Hiring and Related Screening Processes, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1973 • Garanties • Marques individuelles et de groupe (indications géographiques) • Réputation ou goodwill (rapports répétés) • Problème : conflit d’intérêt potentiel; crédibilité, même en situation de concurrence Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

12. L’information provenant de sources tierces • Certification ou accréditation • Par des acteurs privés : Guide Michelin, Moody’s, Amazon (pour les petits vendeurs indépendants affichant sur ses sites), Maclean’s : classement des universités; guides de consommateurs • Par des acteurs publics ou semi-publics (gouvernement accordant des permis ou établissant des normes; le Barreau attestant d’une compétence minimale …) • Les clients évaluant collectivement et anonymement les fournisseurs ou des produits sur l’internet • Problème : comment payer (information – bien collectif); crédibilité (cf celle des agence de notation, lors de la crise financière récente) Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

13. L’information dans le contrat – le droit • Cette information ne suffit pas toujours; les juristes connaissent les dérapages et ont formulé des correctifs : erreur; dol; obligations de renseignement et de garantie, rapport de confiance etc. • Quel rôle exactement pour le droit ? • Une synthèse de De Geest • De Geest, Gerrit et Mitja Kovac, « The Formation of Contracts in the Draft Common Frame of Reference », (2009) 17 European Review of Private Law 113-132 Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

14. L’information dans le contrat – le droit (suite) • Si le cocontractant peut obtenir l’information à meilleur coût que la partie initiale, • Que l’information importe à celle-ci et • Que probablement elle ne la possède pas déjà, • Le cocontractant doit fournir l’information exacte (application du principe du cheapest cost avoider à l’information) • Les fournisseurs ont normalement cet avantage du fait qu’ils ont de l’expérience/vivent avec la chose vendue (vendeur de maison), ont accès à des rendements d’échelle (fabricants) ou sont des professionnels. Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

15. L’information dans le contrat – le droit (suite) • Exceptions : • Si la partie initiale a déjà l’information • S’il coûte plus cher de la communiquer que l’avantage qui en résulte (accident de parcours évité). La surinformation est un coût pour le destinataire de la communication • S’il s’agit d’informations reflétant des opinions ou d’autres informations non vérifiables (cf l’exagération dans le marchés traditionnels – bon dol) • S’il s’agit d’information entrepreneuriale, c’à d. des informations dont la création demande des efforts, des investissements et qui ne seraient pas entrepris si la partie concernée ne pouvait pas récupérer le coût par le prix supérieur. Ex.: expertise qui permet de détecter un trésor méconnu au marché de puces Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

16. L’information dans le contrat – le droit (suite) • Conséquences pour la doctrine, d’après De Geest • La différence entre le mensonge (actif) et l’omission de fournir de l’information ou le fait de la cacher ne paraît pas avoir de pertinence (passif). Dans les deux cas, le contractant mal informé prend une décision inefficace, source de regret évitable – un accident de parcours • Un comportement intentionnel peut nécessiter des sanctions supérieures à celles pour un comportement négligent, mais pas de règles différentes sur le fond • Ces règles rendent superflus les régimes particuliers de l’erreur et du dol, des vices cachés et de l’obligation de renseignement, de même que • les théories de la volonté (externe et interne) invoquées pour fonder le consentement dans le contrat et la condition (de l’erreur) voulant que la partie n’aurait pas contracté si elle avait été correctement informée Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

17. L’information dans le contrat – le droit (suite) • Cas : • Avis public ignoré • S’il est affiché à un endroit bien en évidence et rédigé dans un langage clair, les clients sont les « cheapest cost avoiders »; ils y seront donc tenus • Dans le cas contraire, le rédacteur est le cheapest cost avoider; l’avis n’engage pas le client • Le contrat signé sans lecture • Les clients sont normalement les « cheapest cost avoiders » pour la lecture du contrat, sauf si • Le contrat est particulièrement touffu • Des clauses onéreuses ont été ajoutées, sans que l’attention du client n’y soit attirée • Il y a rapport de confiance (ex agent d’assurance) Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

18. Le rôle du droit • Les parties façonnent leur rapport contractuel à leur guise • L’expérience séculaire des juristes enseigne qu’il y aura cependant des accidents de parcours • Les parties – acteurs rationnels – prennent les précautions pour les éviter (plafond : les enjeux du contrat lui-même) • Ce qui est prévisible mais ne peut être prévenu est assumé comme un risque (coût) • Chacun minimise ces coûts, qu’on pourrait appeler les coûts associés aux accidents de parcours • Pour qu’une partie s’engage, ces coûts doivent être plus que compensés par les gains du contrat (avantage net); sinon, elle s’abstient de contracter Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

19. Le rôle du droit et le test de Witman • Le droit peut-il améliorer les choses ? • Oui, s’il peut réduire les coûts associés aux accidents de parcours au-delà de ce que les parties elles-mêmes pouvaient atteindre, et • À bon compte, c. à d. à un coût moindre que les économies ainsi engendrées • Wittman, Donald A., Economic Foundations of Law and Organization, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, 194 • Le droit met alors les citoyens en confiance, c. a d. leur permet d’abaisser le niveau d’autoprotection • Ce pourrait être le cas là où l’État a accès à d’importants rendements d’échelle • Quels sont les coûts de l’intervention publique ? Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

20. Les coûts de l’intervention publique • Le coût du processus politique, y compris le risque de capture par des groupes d’intérêt • Le coût d’une règle inadaptée • Le coût d’opportunité des contrats que la législation interdit désormais • Le coût pour les justiciables de faire respecter leurs droits par le système public (par contraste avec les sanctions informelles entre acteurs privés) Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

21. Sur l’effectivité de l’obligation d’information • Ben-Shahar, Omri et Carl E. Schneider, • The Failure of Mandated Disclosure, University of Chicago Law School, Olin Law and Economics Program, Research Paper No. 516; U of Michigan Law & Econ, Empirical Legal Studies Center Paper No. 10-008, 2010, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1567284; • Survol de points où le droit impose une obligation d’information (contrat de crédit; consentement aux interventions médicales; contrats normalisés sur l’internet) • La plupart des destinataires ne saisissent pas l’information • Anecdote amusante : Pcpitstop.com a inséré à la fin d’un contrat sur l’internet une clause promettant une rémunération de 1000 U$ à la personne qui les contacterait en s’en réclamant; première réaction après 3000 téléchargements effectués au cours de quatre mois • Voir http://pcpitstop.com/spycheck/eula.asp. Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

22. II. La place de l’AED dans la boite à outils du juriste • L’AED nous donne de puissants outils pour saisir l’effet social des règles juridiques • Pourtant elle n’a qu’une modeste « traction » parmi les juristes – hors des Etats-Unis • Pourquoi ? Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

23. L’approche traditionnelle des juristes • L’approche traditionnelle des juristes focalise sur la résolution de litiges dans des cas particuliers • Elle fait une large place à l’interprétation des textes juridiques (législation, jurisprudence, voire doctrine) (approche herméneutique) • Les différends surgissent (le plus souvent) en raison de différences de perception chez les acteurs du sens des règles devant régir leur conduite Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

24. L’AED et l’approche traditionnelle des juristes • On peut retracer la règle ou l’interprétation efficace d’une règle au moyen de l’AED, mais • Ceci est plus onéreux qu’interpréter les règles et les appliquer • Le plus souvent, la règle reflète un compromis entre des intérêts opposés (sur lequel public choice pourrait nous éclairer); dans le meilleur cas, il s’agit de la solution efficace au différend • A tout événement, les personnes concernées ne souhaitent pas que la règle soit « rouverte » pour trouver la solution efficace • Il en résulte que généralement, pour la pratique du droit, « geler » la règle et l’appliquer par interprétation textuelle a des avantages de coût par rapport à l’approche qui chercherait à en établir l’efficacité; l’AED a ici un désavantage comparatif Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

25. L’AED et l’approche trad. des juristes (suite) • L’approche herméneutique gagne pour la pratique courante • Quelle place alors pour l’AED ? • Retracer les effets des règles nouvelles ou « alternatives » par rapport à celles qui existent; « penser l’impensable » • Ceci est utile • pour la réforme du droit par le législateur • pour remplir les lacunes dans le droit existant (tribunaux) • Pour montrer l’unité sous-jacente des règles et pour les systématiser (doctrine) Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

26. L’AED et l’approche trad. des juristes (suite) • L’AED aiguise l’intuition des juristes des intérêts en jeu dans une négociation; elle aiderait à formuler des contrats moins exposés aux différends et aux litiges • Les avocats en pratique observent souvent que les acquis de l’AED leur paraissent intuitivement évidents; si cela est vrai, l’AED est une bonne façon d’acquérir cette intuition aiguisée; la connaissance de l’AED devrait être un plus dans la recherche d’emploi • L’AED est complémentaire du droit comparé, en ce qu’elle offre un langage pour exprimer la fonction des institutions pour mieux voir ce qu’elles ont en commun ou ce en quoi elles diffèrent. Utile pour formuler des contrats au-delà des frontières et pour trouver des règles communes à plusieurs systèmes (de grande actualité dans l’Union européenne !) Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat

27. Conclusion • L’AED est une innovation intellectuelle significative • Elle ne remplace pas l’approche traditionnelle (analyse des textes), mais la complète et souvent la clarifie; vous serez de meilleurs juristes en maîtrisant les deux • Elle peut, pour des problèmes épineux ou nouveaux, • Focaliser le débat sur des questions précises plutôt que de le laisser dans des principes moraux abstraits • Ouvrir la porte à la vérification empirique de l’effet social des règles juridiques • Pointer vers des thèses testables sur la raison des changements juridiques historiques • Elle est apparentée au droit comparé et à l’histoire du droit, en permettant de regarder son droit de l’extérieur et de « penser l’impensable » • Si vous aimez ces idées, faites-en le plein ici ! Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat