drt 6903 droit du commerce électronique cours 2 – Sources juridiques et droit des TI

1. drt 6903 droit du commerce électroniquecours 2 – Sources juridiques et droit des TI professeur titulaire faculté de droit université de montréal chaire udm en droit de la sécurité et des affaires électroniques www.gautrais.com

2. Cours 2 – attention… • Le plus théorique • Le plus prospectif (droit qui n’existe pas encore totalement dans les décisions (peu de décisions)) • Le plus personnel (pauvreté conceptuelle sur le sujet) • Un cours assez complexe (je crois), comme le cyberespace

3. Références (non exhaustives) • Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEBVRE, Karim BENYEKHLEF, “Droit du commerce électronique et normes applicables: la notion de lex electronica”, (1997) Revue de droit des affaires internationales 547. • Joel REIDENBERG, “Lex Informatica: The Formulation ofInformation Policy Rules through Technology," (1998) 76 Texas L. Rev. 553. • Filip DE LY, International Business Law and Lex Mercatoria, The Hague, T.M.C. Asser Instituut, 1992.

4. Plan du cours 2 • Introduction • Définition préalable • L’intérêt des normes informelles en matière de commerce électronique • Partie 1 – Une définition de la lex electronica • Les différentes approches • Les usages en droit comparé • Les usages en droit international • Quelques propos théoriques sur la notion d’usage • La place des usages au sein des autres des autres instruments normatifs • Une normativité revisitée • Partie 2 – La substance de la lex electronica • Les sources de la lex electronica • Les sources institutionnelles • Les sources substantielles • Les conditions de réalisation de la lex electronica • L’identification de la lex electronica • Les conditions d’applicabilité

5. Introduction • L’insuffisance des normes traditionnelles • Lois • Règlements • Traités • Jurisprudence • Pourquoi les usages sont intéressants • Arguments de forme • Introduit de la souplesse (norme fourre-tout) • On en sait pas ce que sait que des usages (double tranchant) • Argument de fond • Technique (EX: T.J. Hooper) (1932) (ancien 2837 C.c.Q.) • Commercial (banques, bourse, historique de la lex mercatoria) • International (EX: consommation) • Nouveau et évolutif

6. Introduction (2) • Définition préalable pas facile (une par auteur) • Lex informatica • Jus communicationis • Lex numerica • Lex corporative • Etc… • Notion polysémique • Singulier (norme juridique) • Pluriel • Lex electronica: « Normes informelles, non issues de l’appareil étatique, provenant d’organisations ou de communautés reconnus et ayant une portée juridique significative dans le commerce électronique. »

7. Introduction (3) • Une reconnaissance présente dans le C.c.Q. • « 1434 C.c.Q. : Le contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. » • Une reconnaissance limitée • Juges récalcitrants • Trop flou pour être honnêtes • Souvent vus comme du non-droit

8. Introduction (4) EX: Dell Computerc.Union des consommateurs, 2007 CSC 34 par. 238 : « La preuve a démontré que Dell place un hyperlien menant aux conditions de vente au bas de chacune des pages de magasinage de son site, se conformant ainsi aux normes de l’industrie. » ????

9. 1 – lex electronica - définition (1) • Vision civiliste : approche théorique • Opposition normatifversuscontractuel (actuelle) (Antoine Kassis, Gaillard, Mayer, et autres) • Coutume (normatif) « ensemble de faits, révélant un sentiment juridique » (Gény, 1899) • Caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant, etc…) • Opinio juris seu necessitatis (sanction sociale effective) • Usage (contractuel) • Seul caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant, etc…) • Vision normative (Fouchard, Goldman, Le Tourneau, Loquin, Osman, etc…) • Produit de la communauté • Caractère normatif comparable au droit « traditionnel » • Absence (ou presque) de point de vue au Québec

10. 1 – lex electronica - définition (2) • Vision de common law: plus pratique • Pas (peu) de conceptualisation théorique • C. SCHMITTHOFF (ambivalent) • Internationaliste • Oscille entre normatif et contractuel • Distinction droit anglais et droit américain • Droit anglais • Pas de distinction initiale entre coutume et usage (Brown, 1881) • Si ce n’est la force et la preuve (question de degré seulement) • Dans les années 1930, tendance à se continentaliser • droit américain

11. U.C.C. § 1-205. Course of Dealing and Usage of Trade (1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct. (2) A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such a usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing the interpretation of the writing is for the court. (3) A course of dealing between parties and any usage of trade in the vocation or trade in which they are engaged or of which they are or should be aware give particular meaning to and supplement or qualify terms of an agreement.

12. 1 – lex electronica - définition (3) • Situation en droit américain (suite) • La distinction coutume / usage disparaît • La coutume disparaît (une seule référence) • Assouplissement des conditions de réalisation • Pas de référence à la volonté des parties • Rôle de supplément (par. 3) de l’usage (pas seulement interprétation) • Restatement « the parties know or has reason to know » • Influence allemande du UCC • Karl Llewellyn

13. 1 – lex electronica - définition (4) • Droit allemand et usage • Savigny / Puchta • Usage comme voie de la communauté • Usage comme élément extérieur des parties • Réalisation différentes • Moins important d’avoir un élément matériel • Moins important d’avoir de la répétition • Élément psychologique très fort • L’usage n’est pas forcément associé à un contrat Voir F. de Ly à ce sujet

14. 1 – lex electronica - définition (5) Canada • Peu de jurisprudence faisant référence à la notion d’usage • 1267623 Ontario Inc. et al. v. NEXX Online, Inc. (1999), 45 O.R. (3d) 40 (netiquette) (vision contractuelle) • Sentence arbitrale de Virtual Magistrate (1996) (vision normative)

15. 1 – lex electronica - définition (6) • Usages en droit international • Développements majeurs dans ce domaine • Réflexions Goldmann / Schmitthoff • Au début, vision plutôt normative • Ensuite, plutôt contractuelle • Comparer LUFVI (1964) AVEC CIVM (1980)

16. 1 – lex electronica - définition (6) • Loi uniforme sur la formation des contrat de vente internationale (1964) « On entend par usages les manières de faire que des personnes raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent normalement comme applicables à la formation de leur contrat. » • Jurisprudence arbitrale de CCI (confus) • Principes Unidroit (plus normatif) (1994) (article 1.8) • Différent de la Convention de Vienne (1980) article 9

17. 1 – lex electronica - définition (6) Convention de Vienne (1980) - article 9 1) Les parties sont liées par les usages auxquels ellesont consenti et par les habitudesqui se sont établies entre elles. 2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées s'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerceinternational, est largementconnu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée.

18. 1 – lex electronica - définition (7) • Caractère insatisfaisant du caractère contractuel • Artificiel (en dehors de la volonté des parties) • Volonté implicite (ne veut rien dire) • Caractère spécifique par rapport aux normes formelles • Légitimité à prouver • Imprécisions • Substance non garantie • L’approche kelsénienne du droit empêche une vision intermédiaire (trop stricte)

19. 1 – lex electronica - définition (7) • Vision intermédiaire (ni contractuel ni normative) • Bonell • Incoterms • Schmitthoff (ambivalence des usages) • Fouchard • F de Ly • Etc • Peu d’argumentation sur ce caractère intermédiaire • La lex electronica comme « langage d’interaction » (figure 1) • La lex electronica comme instrument de régulation (figure 2)

20. 1 – lex electronica - définition (7) Normes formelles Normes informelles FIGURE 1 Partie A Partie B Partie A Partie B Contrat

21. 1 – lex electronica - définition (7) Normes informelles Normes formelles FIGURE 2 Partie A Partie B Contrat

22. 1 – lex electronica - définition (7) • Figure 1 – communauté unicatégorielle • Grande porosité (influence importante des usages) • efficace • Figure 2 – communauté pluri-catégorielle • Intérêts compétitifs • EX: domaine de la consommation (ex: clauses abusives) • Intérêt moindre des normes informelles sauf • Représentation • Discussion • Recherche de substance

23. 1 – lex electronica - définition (7) • Vision pluraliste dans le cyberespace • S’y prête bien avec de nombreuses communautés virtuelles • EX: (MOO) (MUD) • Rheingold (Virtual Community) :il y a communauté si « a social agregation that emerge from the Net when enough people carry on (...) public discussions long enough, with sufficient human feeling, to form webs of personal relationships in cyberspace » • Pluralismes distincts selon les pays • Pur et dur (Amérique du nord) • Pluralisme accompagné (Europe) Rôle de l’État

24. 2 – lex electronica - substance (1) • Les 6 sources de la lex mercatoria • Traités et conventions internationaux • Sentences arbitrales • Contrats-types • Codes de conduite • Usages stricto sensu • Principes généraux du droit • Application pour la lex electronica en deux catégories • Institutionnelles (institution – origine) • Substantielles (sécrétion)

25. 2 – lex electronica - substance (2) • Normes institutionnelles • Normes provenant d’institutionsconnues • À caractère international • Loi modèle de la CNUDCI (1996) • WP 4 (ONU) • Signature (CNUDCI) • Codes de conduite • OCDE (Vie privée, sécurité , chiffrement, consommation) • ONU (résolution en matière de vie privée) • WTO (préparation d’un code de conduite en commerce électronique ) • Etc… • Contrats types (EDI) • Presque un par pays • EX: accusé de réception • Sentences arbitrales

26. 2 – lex electronica - substance (3) • Normes substantielles • La pratique contractuelle • Déficiences • Contrat • Consommation • efficace • Pourriel • Sécurité (presque) • Usages strictosensu et PGD • Netiquette • Encore un manque de substance • Plus de crédibilité pour les normes informelles institutionnelles que substantielles

27. 2 – lex electronica - substance (4) • Les critères habituels de reconnaissance des usages sont pauvres: • EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cœur de Marie c. Foresterie Bertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.) • Pour « avoir force obligatoire de source de droit, l’usage invoqué doit essentiellement être uniforme, général, public, fréquent et ancien. » • Parfois, autres critères (certain, fiable, notoire, légal, universel, obligatoire (?), …) • En plus, les choses changent sur Internet • Uniforme: qu’est-ce que cela veut dire? Qu’est-ce que cela veut dire sur Internet? • Général (idem) • Public (idem) • Fréquent (idem) • Ancien (Qu’est-ce que cela veut dire sur Internet?)

28. 2 – lex electronica - substance (5) • Identification des normes institutionnelles • Critères sur l’institution • Structure (Chevalier) • Légitimité (Rocher) • Permanence • Critères sur l’effectivité • Effectivité du dialogue entre les catégories • Effectivité des représentations des intérêts divergents • EX: normalisation (ISO et autres) • Effectivité externe et interne • Identification des normes substantielles • Critères sociologiques (les critères habituels de la page précédente) • Objectif • Subjectif (raisonnabilité, obligatoire, etc…) • Condition supplémentaire (opinio juris ou critère de juridicité) • Remise en cause du caractère psychologique • Développement de la notion d’attente

29. 2 – lex electronica - substance (6) • Condition d’applicabilité des normes informelles • Les distinctions entre contrat et usages • La formalisation du contrat électronique • La connaissance effective du contenu contractuel • Les usages et leurs relents de normativité • Existence indépendante des parties • Pas de connaissance nécessaire • Condition d’applicabilité relatives à la preuve des normes informelles • La charge de la preuve (2807 C.c.Q.) • Les techniques de preuve envisageables • Le témoignage (voire plusieurs) • Le témoignage d’expert • EX: les parères

30. 2 – lex electronica - substance (6) Desaulniers c. General Motors du Canada ltée, 2010 QCCS 2650 • [31]  La preuve de la demande à cet égard s’est principalement faite par le témoignage du demandeur Deschênes et de celui de M. Marc Bédard, lui aussi ancien employé de l’Usine et conjoint de l’une des demanderesses.  Elle a été complétée par le dépôt d’admissions des parties. • [32] De son côté, GM a fait témoigner M. Claude Denoncourt qui a été directeur des ressources humaines à l’Usine de 2000 à 2002. • [54] Le Tribunal conclut donc que le bénéfice inclus au Document 13 ne peut être appliqué aux demandeurs en l’absence d’une directive ou d’une politique spécifique et qu’il n’existe aucun usage pouvant y pourvoir, le cas échéant.

31. Conclusions • Objectiver le droit (le rendre moins aléatoire) • Introduction de sciences • Introduction d’une véritable théorie des usages (sans doute pas différente avec le contexte électronique) • Introduire d’autres sciences dans le droit

32. Lectures pour les trois prochains cours Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (Québec) (2001)