JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION

1. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION Mediation and alternative dispute resolution of conflicts (A.D.R.) 30th June - 3rd July 2014 Cluj-Napoca, ROMANIA Avv. Alessandro Bruni Founder, CONCILIA LLC. Professor of Mediation & Conciliation, International Academy of Sciences of Peace, Rome Mediator & Mediation Trainer accredited by the Ministry of Justice President of Mediators Beyond Borders International, Italy Professional Chapter

2. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Risoluzione alternativa delle controversie (RAC oppure ADR): quadro di riferimento storico comparato

3. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 A.D.R. oppure R.A.C.?

4. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ADR: ALTERNATIVE AMICABLE APPROPRIATE DISPUTE RESOLUTION

5. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ADR: • A.D.R. è l’acronimo che significa ”Alternative Dispute Resolution”, cioè metodi di risoluzione alternativa delle controversie. • Sempre più in maniera diffusa, però, A.D.R. si traduce come Amicable/Appropriate/Adequate Dispute Resolution. • I Metodi A.D.R. non sono «ALTERNATIVI» al giudizio ordinario (nel senso che essi non sono in contrapposizione con il giudizio) ma sono «INTEGRATIVI» al giudizio (si parla infatti anche di Integrative Dispute Resolution). • Un metodo A.D.R. non esclude l’utilizzo di un altro metodo A.D.R., così come non esclude il ricorso al giudizio ordinario.

6. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 CARATTERISTICHE DEI METODI A.D.R.

7. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 I metodi ADR: vincolanti e non vincolanti Minimo controllo sul risultato Massimo controllo sul risultato ADR non vincolante ADR vincolante NEGOZIAZIONE PROCESSO Mediazione Mini trial Early neutral evaluation Arbitrato (tipi di ...) Med - Arb Massimo controllo sul procedimento Minimo controllo sul procedimento

8. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Procedure di risoluzione dei conflitti Procedure: Giudizio Arbitrato Mediazione Negoziazione Caratteristiche: Volontario\ Involontario Volontario Volontaria Volontaria involontario Vincolante\ Vincolante: Vincolante: talvolta Se c’è accordo, Se c’è accordo, non vincolante soggetto ad appello; soggetto a revisione; di solito applicabile applicabile come contratto; come contratto; Il ‘terzo’ nella Terzo decisore neutrale Terzo decisore scelto Terzo neutrale, Nessun terzo procedura imposto, di solito senza dalle parti, di solito con gradito alle parti, competenza specifica; competenza specifica agevolatore dell’accordo Grado di Altamente formalizzato, Meno formale, spesso Informale, in apparenza Informale, formalismo procedura eteronoma; procedura autonoma; destrutturata; destrutturata; Natura della Opportunità per le parti Opportunità per le parti Libera esibizione Libera esibizione procedura di presentare prove e di presentare prove e di fatti, argomenti di fatti, argomenti argomentazioni; argomentazioni; e interessi; e interessi; Scopo Decisione motivata Decisione motivata, Ricerca di accordi Ricerca di accordi fondata su norme secondo diritto o equità accettabili dalle parti; accettabili dalle oppure compromesso; parti; Privato\ Pubblico Privato, a meno di Privata, a meno di Privata; Pubblico revisione giudiziale riconoscimento pubblico;

9. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 I metodi risoluzione dei conflitti: comparazione sui metodi di ricerca della soluzione soluzione basata sugli interessi soluzione basata sui diritti soluzione basata sul potere diminuzione della comunicazione e del controllo sulla procedura e il risultato aumento della coercitività e del confronto

10. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 I METODI DI A.D.R. VISIONE STORICA

11. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 A.D.R. nelle società antiche: CINA: Confucio: naturale armonia ristabilita tramite persuasione morale e accordo (ieri); Commissioni di Conciliazione Popolare (oggi). IMPERO ROMANO: consuetudine legale di tentare la conciliazione prima di adire il pretore. I magistrati dovevano consacrare con la sentenza l’accordo convenuto precedentemente tra i litiganti. STATO PONTIFICIO: conciliazioni pontificie (Papa e suoi legati) dal XII sec. al XIX sec. (Es.: conciliazione del legato pontificio Fabio Chigi tra le varie Potenze rappresentate al Congresso di Westfalia (1885)).

12. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 A.D.R. nelle società antiche: Un esempio: Prima Lettera di S. Paolo ai Corinzi (I Corinzi, 6:1-4) Si suggerisce di non portare le dispute in tribunale, ma piuttosto di tentare la risoluzione all’interno della congregazione, magari con l’aiuto di un terzo imparziale

13. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ADR nel mondo anglosassone 1887 - Interstate Commerce Act: volontaria conciliazione tra Comp. ferroviarie e loro dipendenti; 1906 - Convegno dell’American Bar Association, con relazione tenuta dal celebre Roscoe Pound: “L'effetto della nostra procedura esageratamente contenziosa non è soltanto di eccitare le parti, i testimoni e i giurati, ma anche di diffondere nella comunità un falso concetto delle intenzioni e degli scopi del diritto [...]. Se la legge è solo un gioco, né i giocatori che vi prendono parte né il pubblico che vi assiste possono essere spinti a sottomettersi al suo spirito, quando vedono che i loro interessi sono meglio serviti eludendolo [...]. Così i tribunali, istituiti per amministrare la giustizia secondo la legge, si trasformano in agenti o in complici dell'illegalità”.

14. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ADR nel mondo anglosassone 3) 1976 - Pound Conference Chief Justice Warren E. Burger, (Ret.) U.S. Supreme Court „Il processo tradizionale è un errore che deve essere corretto ... Per alcune controversie, il processo sarà l'unica soluzione, ma per molte altre, “il concorso contraddittorio" deve col tempo seguire il processo di antiche battaglie e sangue.Il nostro sistema è troppo costoso, troppo doloroso, troppo distruttivo, troppo inefficiente per persone veramente civilizzate„. "Traditional litigation is a mistake that must be corrected... For some disputes trials will be the only means, but for many claims trials by adversarial contest must in time go the way of the ancient trial by battle and blood. Our system is too costly, too painful, too destructive, too inefficient for really civilized people".

15. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ADR nel mondo anglosassone 1925 - Federal Arbitration Act arbitrato di controversie su contratti commerciali 1998 - Modifica del Titolo 28° della US CODE (riguardante la risoluzione dei conflitti) invito a tutti i tribunali distrettuali ad offrire alle parti di una causa civile il tentativo di ADR “Mediation week”: presso le Corti americane sono a disposizione (a volte gratuitamente) mediatori. Idea della “multi-door court house” e accordi conclusi “on the Court’s steps”.

16. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 VARI METODI DI A.D.R.

17. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR Mediazione “Controversia negoziata dalle parti con l’aiuto di un terzo neutrale specializzato nel favorire la comunicazione, la creatività, la correttezza della soluzione, che può coinvolgere anche aspetti e interessi diversi da quelli che hanno generato la controversia”

18. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 • Tipi di ADR • Arbitrato • Vero e proprio processo gestito da giudici privati secondo regole e procedure scelte dalle parti. • Possono essere “amministrati”(ad hoc) o “non amministrati” • Soprattutto in USA e UK: • Quickarbitration (arbitrato rapido) • High-Low Arbitration (arbitrato condizionato) • Baseball-Last-Offer-Arbitration (arbitrato per offerta finale)

19. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Med-arb (mediazione-arbitrato) Una combinazione delle due precedenti procedure Le parti che hanno tentato senza successo la mediazione, affidano la soluzione della controversia agli arbitri, che decideranno la soluzione in modo vincolante Med-then-Arb (mediazione poi arbitrato) per risolvere il problema del conciliatore/arbitro Arb-Med (arbitrato-mediazione)

20. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Small Claims Resolution (risoluzione di piccole rivendicazioni) Procedura abbreviata per le piccole controversie di ridotta entità (come liti condominiali o gli incidenti stradali ) che è offerta, in genere gratuitamente, dalle organizzazioni pubbliche che si occupano di servizi di mediazione

21. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Dispute Review Board (collegio consultivo tecnico) Comitati permanenti che seguono la gestione di un contratto avente ad oggetto progetti complessi e risolvono velocemente ed in tempo reale le eventuali controversie evitando il tribunale No valore vincolante

22. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Early Neutral Evaluation (valutazione preliminare) Mediazione privata a cui le parti sono spinte da un invito esplicito delle Corti di giustizia statunitensi, quando queste ritengono probabile la soluzione in fase predibattimentale sulla scorta dei suggerimenti di un esperto (solitamente un giudice in pensione o un avvocato anziano esperto di A.D.R.) che convinca le parti a mediare Utile alle parti per una valutazione ex ante rispetto ad una causa giudiziale Non vincolante

23. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Mini-trial (mini-processo) Miniprocesso che consente risparmio di costi e di tempi (basti pensare che la fase della discovery, che in un normale processo può durare mesi, è qui limitata nel tempo) e maggiore elasticità nelle regole, ma impone la presenza di difensori di parte che difendono ad oltranza le posizioni dei loro assistiti di fronte ad una giuria composta, solitamente, dai senior manager delle due aziende in lite e presieduta da un neutral, che è un mediatore. Esito non vincolante

24. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Rent-a-Judge (giudice privato) Su richiesta delle parti la decisione della controversia sarà affidata ad un giudice, di solito in pensione e pagato dalle parti, all’uopo “noleggiato” che, dopo aver valutato le prove nonché le argomentazioni di ciascuna parte, deciderà la causa. Esitovincolante

25. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Summary Jury Trial (giudizio consultivo) Valutazione sommaria dei possibili esiti di un procedimento reale davanti ad una giuria, per spingere le parti verso una soluzione conciliativa; lo stesso giudice nomina la giuria che decide in maniera non vincolante Successivamente si discute il verdetto, che le parti possono far proprio o no In mancanza di accordo: processo

26. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Tipi di ADR (soprattutto USA e Inghilterra) Partnering Dialogue (incontro di partenariato) Procedura che mira alla prevenzione di una disputa relativa alla gestione di un complesso progetto (es. di joint-venture, finanziario, di costruzione, immobiliare ecc.) prima che venga dato inizio ai lavori. Si sostanzia in alcuni incontri fra tutte le parti coinvolte nel progetto, alla presenza di un terzo neutrale

27. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ODR = on line dispute resolution EDR = electronic dispute resolution

28. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ADR nel mondo MEDIAZIONE INTERNAZIONALE Statuto ONU, art. 33: “Le parti di una controversia, la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, devono, anzitutto, perseguire una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali, o altri mezzi pacifici di loro scelta. Il Consiglio di Sicurezza, ove lo ritenga necessario, invita le parti a regolare la loro controversia mediante tali mezzi”.

29. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ADR nel Mondo.ALCUNI CENTRI DI ECCELLENZA PER LO STUDIO DELLA MEDIAZIONE: Chartered Institute of Arbitrators

30. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 LA MEDIAZIONE E LE SUE CARATTERISTICHE

31. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 La MEDIAZIONE: alcune definizioni(o negoziazione professionale assistita) «Per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro». (Art.3, lett. a, Direttiva 2008/52/CE ) “Mediation is a flexible process conducted confidentially in which a neutral person actively assists parties in working towards a negotiated agreement of a dispute or difference, with the parties in ultimate control of the decision to settle and the terms of resolution“. (Centre for Effective Dispute Resolution – CEDR, UK) «Mediation is a process wherein the parties meet with a mutually selected impartial and neutral person who assists them in the negotiation of their differences». (JAMS, USA). «Mediation is: Consensus facilitated by a trusted neutral person». (International Mediation Institute, IMI, The Netherlands) «La mediazione è una negoziazione facilitata che si svolge sotto il controllo e l’assistenza di un terzo, il mediatore, con lo scopo di guidare le parti al raggiungimento di un accordo che soddisfi entrambe, con la auspicata possibilità di porre le stesse parti in una situazione migliore di quella in cui versavano in precedenza». (CONCILIA LLC.).

32. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 DIVERSI TIPI DI MEDIAZIONE • Facoltativa • Obbligatoria • Valutativa • Facilitativa • Endoprocessuale (durante e dentro un processo) • Stragiudiziale (fuori dal processo) • Di diritto comune • Speciale (perché disposta da una legge speciale) • Amministrata (da un organismo di mediazione che ha un proprio regolamento e tariffario) • Ad hoc (in cui le regole vengono decise al momentom tra le parti e il mediatore) • Con un solo mediatore • Con 2 o più mediatori (co-mediation)

33. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 MEDIAZIONE GIUSTIZIA ORDINARIA Natura privatistica del procedimento Natura pubblicistica del procedimento Procedimento volontario (ma, ad esempio, si veda l’art. 5, D. Lgs 28/2010, legge italiana) Procedimento obbligatorio Procedimento (tipicamente) informale Procedimento formalizzato Procedimento senza fase istruttoria Prevede una fase istruttoria (acquisizione prove) Il “terzo” può essere scelto dalle parti Il giudice viene imposto (giudice naturale) Si conclude con un accordo delle parti (spesso!) Si conclude con una sentenza del giudice L’accordo è titolo esecutivo (previa omologa) La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva (si veda, ad esempio, l’art. 282 del c.p.c. italiano) La difesa tecnica non è obbligatoria (ma, ad esempio, si veda la legge italiana) La difesa tecnica è (normalmente) obbligatoria

34. L’iceberg del conflitto Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 GIUDIZIO ORDINARIO DI TRIBUNALE: DECISIONE GIUDICE O TRANSAZIONE DELLE PARTI - MODELLO WIN - LOSE A B DIRITTI DIRITTI POSIZIONI LIVELLO INIZIALE PARTE COMUNE INTERESSI MEDIAZIONE: DECISIONE DELLE PARTI MODELLO WIN – WIN (cooperativo)

35. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ALCUNI VANTAGGI DELLA MEDIAZIONE + • Risparmio di denaro • Risparmio di tempo • Auto-ricerca della soluzione ad opera delle parti • Si può andare «ultra petita» • Le parti sono aiutate da un professionista del problem-solving • Soluzioni basate sugli interessi e bisogni di tutte le parti • Si facilita il mantenimento delle relazioni • Facoltà di abbandonare in ogni momento la trattativa • senza nessun pregiudizio per la parte • Informalità • Riservatezza • Il verbale è (o può essere ) titolo esecutivo (es.: in Italia) • Possibilità di scegliere il mediatore • L'assistenza di un avvocato non è sempre obbligatoria (tranne in alcuni casi – es.: in Italia)

36. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ALCUNI SVANTAGGI DELLA MEDIAZIONE - • Chi vede degli svantaggi???

37. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 COME LE PARTI ARRIVANO ALLA MEDIAZIONE • Clausola contrattuale • Obbligo di legge • Di comune accordo • Su richiesta di una delle parti • In Italia: per la mediazione civile e commerciale, è necessario depositare la domanda di mediazione presso un Organismo di mediazione accreditato al Ministero della Giustizia.

38. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 ALCUNE NORMATIVE SULLA MEDIAZIONE

39. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Le A.D.R. in alcune fonti internazionali • AAA – Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures • UNCITRAL (Working Group II, on International Arbitration and Conciliation) • WIPO (intellectual-property mediation rules) • ICC ADR Rules • Milan Chamber of Commerce, Italy (Italy-China Business Mediation Center) • ICSID Convention • Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (chiamata New York Convention, fattaaNew York, il 10 giugno 1958)

40. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Le A.D.R. nell’Unione Europea: esempi di normative • 1998 - Raccomandazione 98/257/CE – consumatori. • 1998 - Direttiva 98/10/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 1998, sull'applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale (GUCE L 101) prevede che "procedure poco costose, facilmente accessibili e in linea di principio devono essere disponibili a livello nazionale per risolvere tali controversie in modo equo, trasparente e tempestiva negli Stati membri». • 1999 - Consiglio di Tampere (FI): le Procedure alternative extragiudiziali dovrebbero essere create dagli Stati Membri per un «migliore accesso alla giustizia». • 2000 - Per quanto riguarda le controversie dei consumatori nel commercio elettronico, il ruolo della risoluzione alternativa delle controversie è sottolineato sia nella Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, che in una dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione in occasione dell'adozione del Regolamento (CE) n. 44/2001, cosiddetto "Bruxelles I", concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

41. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Le A.D.R. nell’Unione Europea: esempi di normative • 2002 - Direttiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), prevede strutture non-giudiziarie per risolvere le controversie tra professionisti. • 2003 – Libro Verde sulle A.D.R. • 2003 - Per quanto riguarda i rapporti familiari, la Commissione Europea ha cercato di promuovere la risoluzione alternativa delle controversie nel Regolamento (CE) 2201/2003 del 27 novembre 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale. • 2004 - Codice Europeo di Condotta per i Mediatori

42. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Le A.D.R. nell’Unione Europea: esempi di normative • 2008 - Direttiva n° 2008/52/CE della Commissione Europea (21 maggio 2008) su certi aspetti della mediazione civile e commerciale. • 2011 - Risoluzione del Parlamento Europeo del 13 settembre 2011 sull'attuazione della Direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e sua adozione da parte dei tribunali (2011/2026(INI)). • 2013 - Direttiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (che modifica il Regolamento (CE) n. 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE). • 2013 - Regolamento UE n. 524/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (che modifica il Regolamento CE n. 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE).

43. Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Domande???