Wijziging aan de opdracht en IF

1. Wijziging aan de opdracht en IF Sofie Renders 28-03-2013 AWV Kennisdag Gent

2. I. Situering • Juni 2011 : juridische werkgroep binnen MOW heeft reeks definities opgesteld, o.a.: • Bijakte • Verrekening • Ramingstaat of ambtshalve verrekening • Op die definities baseert MOW en ook AWV zich om wijzigingen aan de oorspronkelijke opdracht voor te leggen voor advies en goedkeuring door de bevoegde delegatiehouder

3. 2012: AWV kreeg op verschillende verrekeningen telkens een gelijkaardig negatief advies van de Inspectie van Financiën: • “IF merkt op dat dergelijke wijzigingen een bijakte zijn en bijgevolg niet als verrekening kunnen beschouwd worden. Mits aanpassing dossier, geen verder bezwaar” • 2012: juridische werkgroep overlegt Dienstorder Pressetext binnen MOW en vervolgens met Rekenhof en uiteindelijk ook IF

4. Wijziging aan de opdracht A. Wettelijke beperking: • het voorwerp van de opdracht (art. 7 AUR en 42 AAV) • Enkel gehoudenheid van aannemer beperkt • Geen beperking op wijzigingsrecht overheid • motivering van de voorgenomen wijziging (art. 8 AUR) • Formeel – wijziging van essentiële bepaling • Opnemen in bijakte • Materieel – wijziging van niet-essentiële elementen dient te steunen op draagkrachtige motieven • gelijkheid der inschrijvers en transparantie

5. B. Pressetext arrest Hof van Justitie 19 juni 2009: • Onderscheid (niet)wezenlijke wijziging aan opdracht • Niet-wezenlijke wijziging: • Verrekening of bijakte met bestaande opdrachtnemer • 3e ontwerprichtlijn: “Elke wijziging waarvan: • Absolute waarde niet boven Eur. Drempels (5 mio W en 200.000 L en D) • Relatieve waarde beneden 10% inschrijving (gecumuleerde waarde verrekeningen!)” • Wezenlijke wijziging: • Nieuwe overheidsopdracht

6. Pressetext-criteria: • Toelating van andere inschrijvers of keuze andere offerte • andere inschrijvers • keuze voor andere offerte • Indien inhoud van de wijziging van in begin in bestek aanwezig was • Bv. tunnelbouwen => bouwen van 2 bruggen => bouwen van tunnel en brug = essentieel element geschrapt en gewijzigd • Bv. bestek eist hoge zuiverheid van strooizout => tijdens uitvoerig niet afzwakken = essentieel element niet geschrapt maar gewijzigd

7. 2. Belangrijke uitbreiding van de opdracht + bewoordingen artikel 17 §2 2°a) – aanvullende opdracht: • Prestaties niet in oorspronkelijke overeenkomst: tot 50% • Noodzakelijk voor voltooiing hoofdopdracht • Niet zonder bezwaar scheidbaar van hoofdopdracht • Maar BUITEN voorwerp van oorspronkelijke opdracht • M.a.w. ook BINNEN voorwerp tot 50% van hoofdopdracht (maar niet max. 50%...)

8. 3. Wijziging van het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die niet bedoeld was • bv. verlengen uitvoeringstermijn of duur van contract • Toestaan dat 2 rijstroken mag bezetten tijdens uitvoering terwijl in bestek slechts 1 voorzien was zonder prijskorting of compensatie • M.a.w. mogelijkheid tot herstel van contractuele evenwicht bij wijziging volgens artikel 16 §1 en §4 AAV

9. Na aftoetsing 3 criteria: wijziging = wezenlijk, DAN: • Nieuwe overheidsopdracht • Uitzondering: 3 cumulatieve voorwaarden (+ aanvullende opdracht) wijziging aan zelfde inschrijver: • Wijziging tijdens uitvoering en onvoorzienbaar • Wezenskenmerken opdracht niet gewijzigd • Prijsverhoging lager dan 50% aannemingssom EN absoluut niet boven Eur. Drempels  50% = knipperlicht (net als 10% voor kleine wijziging) niet automatisch groen licht maar ook niet max. 50% (bv. gecumuleerde wijzigingen 53%)

10. Samenvatting Pressetext • Vóór elk bevel tot wijziging reflex: overheid respecteert voorwaarden: • artikel 7-8 AUR en 42 AAV: • Wijziging onvoorzienbaar • Motivering in dossier • Pressetext: • Gelijkheid der inschrijvers, belangrijke uitbreiding, economisch evenwicht • Zelfs al blijft wijziging strikt “binnen voorwerp opdracht” • Niet wezenlijk: verrekening of bijakte • Wezenlijk: 1. nieuwe opdracht publiceren 2. aanvullende opdracht

11. Probleem • Historisch gebruik: “verrekening” zéér ruim… • Start van (Eindeloze) discussie met IF over • (ambtshalve)Verrekening • Bijakte • aanvullende opdracht: ‘voldongen feit’ tot 31 januari 2013 • Persberichten over verwijlinteresten • Rapportering “Oerlijsten” verrekening aan kabinet

12. Definities • Verrekening • Bijakte • Ramingstaat • Ambtshalve verrekening • Aanvullende opdracht

13. 1. Verrekening • artikel 7-8 AUR: • Art. 7.- Ongeacht de wijze waarop de prijzen worden bepaald, is de aanbestedende overheid gerechtigd de oorspronkelijke opdracht eenzijdig te wijzigen, voor zover het voorwerp ervan onveranderd blijft en, zo nodig, mits een rechtmatige compensatie.

14. Art. 42 § 1 AAV: • De aannemer is ertoe gehouden alle toevoegingen, weglatingen en wijzigingen aan de opdracht aan te brengen, die de aanbestedende overheid in de loop van de uitvoering beveelt en die met het voorwerp van de opdracht samenhangen en binnen de perken ervan blijven. De aannemer is echter tot de uitvoering niet meer verplicht zodra hun totale waarde méér dan 50% van het initieel bedrag van de opdracht bedraagt.

15. Deze wijzigingsbevelen moeten schriftelijk gegeven worden. • Artikel 42 §2 AAV: • De onvoorziene werken die de aannemer gehouden is uit te voeren • De voorziene werken die aan de aanneming worden onttrokken • Alsmede al de andere wijzigingen • Worden berekend tegen de eenheidsprijzen van de offerte (AANB.) • Bij ontstentenis aan de hand van overeen te komen eenheidsprijzen (O.P.)

16. Motivering verantwoordingsnota: • Aanpassing VH van inschrijving aan werkelijk uitgevoerde hoeveelheden volgens eindstaat • Loutere speling VH • Onvoorziene min/meerwerken (OP-posten en/of inschrijvingsposten)

17. definitie verrekening KB Uitvoering: • 13° verrekening : document opgesteld door de aanbestedende overheid tot aanpassing van de samenvattende opmeting of de inventaris met de becijferde vaststelling : a) van de werkelijke hoeveelheden in geval van een opdracht of een post tegen prijslijst ; b) van de nieuwe of gewijzigde hoeveelheden en de overeengekomen of herziene prijzen die voortvloeien uit eender welke toevoegingen, weglatingen of wijzigingen met betrekking tot de opdracht ;

18. Definitie verrekening • Een verrekening: bij elke toevoeging, weglating en wijziging aan de opdracht die met het voorwerp van de opdracht samenhangt en binnen de perken ervan blijft en die tot gevolg heeft dat hoeveelheden en/of prijzen in de meetstaat of de inventaris moeten worden toegevoegd of gewijzigd: • Eenheidsprijzen offerte • O.P. posten : overeenkomst overheid - aannemer • Niettemin kan de overheid ook besluiten tot de opmaak van een ambtshalve verrekening en dit met behoud van alle rechten van de opdrachtnemer.

22. 2. Bijakte • Art. 8 AUR: • Na gunning van de opdracht kan van haar essentiële bepalingen en voorwaarden niet worden afgeweken dan bij een gemotiveerde beslissing van de aanbestedende overheid. • De initiatietekst BZ vult artikel 8 AUR als volgt aan: • Ondanks het feit dat het artikel dit verzwijgt, vergt dergelijke afwijking ook het akkoord van de opdrachtnemer via een door beide partijen te ondertekenen bijakte of addendum bij de oorspronkelijke overeenkomst.

23. Een overeenkomst tussen de aanbestedende overheid en de opdrachtnemer waarbij wijzigingen worden aangebracht in de contractuele voorwaarden die de opdracht beheersen. Dit kan zowel betrekking hebben op elementen uit het bestek als uit de goedgekeurde offerte.

24. Een bijakte vertoont sterke gelijkenissen met een verrekening. Maar verschil:

27. 3. Ramingstaat • Indien de aangebrachte wijziging financiële implicaties heeft: verrekening opstellen • niet steeds mogelijk onmiddellijk over te gaan tot de opmaak van een verrekening: • administratieve afhandeling heel wat tijd • ook het akkoord van de opdrachtnemer kan een tijdje op zich laten wachten.

28. Indien • geen enkele toe te passen prijs • en/of vermoedelijke hoeveelheid eenduidig te bepalen is • in afwachting van een definitieve verrekening: RAMINGSTAAT = een raming van de kosten die waarschijnlijk uit de beoogde wijziging van de opdracht zullen voortvloeien. • voor deze raming (= doorgaans 70 à 80%) budget vastleggen en betalingen uitvoeren = vermijden verwijlinteresten

29. administratieve – en begrotingscontrole van een ramingsstaat : • (1) boven de 65.000 euro aan de IF • (2) aan de controleur der vastleggingen • (3) hoewel elke verrekening vanaf het bedrag van 105.000 euro (conform de dienstorder MOW 2010/01) ter advies aan ATO worden voorgelegd, moet een ramingsstaat niet aan ATO worden voorgelegd. • Te regulariseren via verrekening! 80% is geen akkoord, maar schept ‘verwachtingen’

30. 4. Ambtshalve verrekening • artikel 42 §3 tweede lid AAV: • “Wanneer geen akkoord bereikt wordt over de nieuwe eenheidsprijzen, stelt de aanbestedende overheid ze van ambtswege vast, met behoud van alle rechten van de aannemers.” = eenzijdig, zonder akkoord van aannemer • De aannemer is ertoe gehouden de werken zonder onderbreking voort te zetten, ondanks de betwistingen waartoe het vaststellen van nieuwe prijzen aanleiding zou kunnen geven.

31. 5. Aanvullende opdracht • In essentie spreekt men van een wijziging wanneer een bestaand element uit de opdracht tijdens de uitvoering ten gevolge van onvoorzienbare omstandigheden moet worden aangepast (gewijzigd element). • Van een aanvullende opdracht zal dan weer sprake zijn wanneer ten gevolge van onvoorzienbare omstandigheden tijdens de uitvoering een bepaald element aan de opdracht moet worden toegevoegd (bijkomend element).

32. Voorbeeld • De dakpannen van een gebouw moeten worden vervangen. Tijdens de uitvoering blijkt dat de productie van de pannen, die in het bestek waren voorzien, plots werd stopgezet. Verder blijkt tijdens de verwijdering van de bestaande pannen het dakgebinte in een veel slechter staat te zijn dan voorzien en zijn herstellingen aan het gebinte noodzakelijk vooraleer de nieuwe pannen kunnen worden geplaatst. • De keuze voor een ander type pannen: wijziging van de oorspronkelijke opdracht. • De herstellingen aan het dakgebinte: aanvullende opdracht.

33. Momenteel focus van IF: - wijziging binnen opdracht: • verrekening – wijzigingen aan hoeveelheden en/of prijzen in de meetstaat of inventairs • bijakte– wijzigingen aan contractuele voorwaarden (elementen uit het bestek of uit de goedgekeurde offerte) • wijzigingen die het oorspronkelijke voorwerp van de opdracht te buitengaan • aanvullende opdracht art. 17 § 2, 2°, a)

34. Cumulatieve voorwaarden (1) de aanvullende werken of diensten werden niet gevat door de oorspronkelijke opdracht; (2) de werken of diensten zijn noodzakelijk geworden wegens onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van het werk of de dienst; (3) het totale bedrag van de aanvullende werken of diensten ligt niet hoger dan 50% van de waarde van de hoofdopdracht; (4) ofwel zijn de aanvullende werken of diensten economisch of technisch gezien niet zonder ernstig bezwaar van de hoofdopdracht te scheiden ofwel zijn deze werken of diensten wel scheidbaar maar zijn ze strikt noodzakelijk voor de vervolmaking van de hoofdopdracht.

35. Administratieve en begrotingscontrole • Aanvullende opdracht = OPZB: • Gemotiveerde beslissing (na bestek) tot goedkeuring van offerte