Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit du 15 novembre 2012

1. Nicolas Lévêque Avocatassocié Matin du Droitdu 15 novembre 2012

2. PLAN • Introduction • Un cadre juridique complexe • Actualité du commerce en ligne : • il est interdit d’interdire : que peut faire la tête de réseau ? 4. Actualité des prix imposés : • la pratique de prix de revente conseillés : un pilotage délicat !

3. 1. Introduction

4. 1. Deux « pratiques verticales » sous surveillance • Deux sujets « brulants » dans le cadre de la réforme des « restrictions verticales » initiée en 2010 par la Commission européenne • Le tiraillement observé entre les tenants de l’approche formelle et ceux de l’approche « économique » (la règle de raison) • Les autorités françaises de concurrence penchent pour la répression • Les entreprises réclament la sécurité juridique !

5. 2. Un cadre juridique complexe

6. 2. Un cadre juridique complexe • Le règlement européen d’exemption 330/2010 sur les accords de distribution : • Créer une « zone de sécurité » pour les entreprises en énonçant une présomption de licéité • une présomption de licéité subordonnée à une absence de pouvoir de marché : le double seuil de 30% • Une approche fondée sur les effets… • …mise à mal par « l’analyse formelle » des accords de distribution par les autorités de concurrence européennes et françaises !

7. 2. Un cadre juridique complexe • Le triomphe de la « soft law » : • Les lignes directrices de la Commission de mai 2010 et l’avis de l’Autorité de la concurrence de septembre 2012 sur le commerce en ligne • La promotion du commerce électronique en tant que nouveau mode de commercialisation : des conséquences majeures pour les fabricants et les distributeurs («  brick & mortar », « click & mortar » et « pure players ») ! • Les prix imposés sont toujours des « restrictions caractérisées » de concurrence… mais ils peuvent entraîner des « gains d’efficience » !

8. 3. Actualité du commerce en ligne

9. 3. Actualité du commerce en ligne • Un développement rapide mais très hétérogène selon les secteurs (données FEVAD 2012) : • 40 milliards € • 30 millions d’e-consommateurs • 7,3% du commerce de détail • Produits culturels : près de 20% des ventes du secteur • Produits électrodomestiques : 15% des ventes • Produits textiles : 9% des ventes • Parfums et cosmétiques de luxe : moins de 2% des ventes • Situation spécifique : quasi uniformité tarifaire

10. 3. Actualité du commerce en ligne • De nouveaux débouchés • 53% des internautes ont préparé leur achat sur Internet avant d'acheter en magasin (Source : Fevad, mai 2010) • et…de nouveaux risques • Le risque de ne plus déterminer librement les conditions de distribution de ses produits • Le risque du parasitisme • Le risque de la différenciation des conditions commerciales

11. 3. Actualité du commerce en ligne • De nouveaux acteurs • Les places de marché / intermédiaires • Les comparateurs de prix

12. 3. Actualité du commerce en ligne • Il est interdit d’interdire ! • Après la grande distribution, une nouvelle limite à la liberté d’organisation des fabricants • La distribution sélective sous surveillance • Affaire Festina • Affaire HiFi Home Cinema • Affaire des produits cosmétiques • AffairePierre Fabre • Décision de l’Adlc 08-D-25 • Arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011 Décisions d’engagements Décisions de sanctions

13. 3.Actualité du commerce en ligne • La position de l’Autorité de la concurrence • L’interdiction équivaut à une interdiction de ventes actives et passives et constitue une « restriction caractérisée » • Exclusion de l’exemption par catégorie • Le « rachat », i.e. le bénéfice de l’exemption individuelle, est fort théorique… • La position de la Cour de justice de l’Union • L’interdiction constitue une restriction par objet • Pas « objectivement justifiée » : rejet de l’argument relatif à l’image de prestige des produits en cause

14. 3.Actualité du commerce en ligne • Une jurisprudence critiquable • Le règlement 330/2010 est silencieux sur l’interdiction des ventes en ligne • Une restriction « par l’objet » : quelle expérience ? • Quid de la prise en compte de l’état de la concurrence sur le marché ? • Pierre Fabre ne disposait que de 20% de PDM ! • Quid des concurrents ? Des effets cumulatifs ? • Une très forte concurrence inter-marques ! • Quid de la protection de l’image ? • Un raisonnement « par les effets » plus approprié

15. 3.Actualité du commerce en ligne • Que peut faire la tête de réseau ? • Refuser de vendre ? • Différencier ses conditions de vente ? • Imposer des standards de qualité (charte graphique, etc.) • Imposer un ou plusieurs magasins en dur (existant depuis au moins un an ?) • Prévoir un chiffre d’affaires minimum dans les magasins en dur (contre les free-riders et le parasitisme) • Contrôler le référencement sur les sites de « place de marché » (plateforme tierce)  • Une appréciation au cas par cas en fonction du « pouvoir de marché »

16. 3.Actualité du commerce en ligne • Focus : les modalités discutées • La question du « dual pricing » • La clause visant à fixer un pourcentage de ventes • L’utilisation de la marque comme mot-clé (référencement payant)

17. 4. Actualité des prix imposés

18. 4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Prix de revente conseillés : une politique commerciale utile • Informer les distributeurs sur la « valeur » des produits • Assumer une politique de marque • Un maniement délicat : • La tentation de surveiller • La tentation de s’entendre • La tentation de punir

19. 4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Une pratique encadrée par le principe de liberté de fixation des prix de revente par le distributeur : • L’interdiction des pratiques de prix minima ou fixes imposés : une restriction de concurrence « par objet » • Une infraction grave aux règles européennes et françaises prohibant les pratiques anticoncurrentielles • A relativiser pour les ententes verticales sur les prix, qui ne sont pas des « cartels » ! • Des sanctions pénales toujours possibles en droit français !

20. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Les prix conseillés demeurent licites sous conditions : • Le conseil donné ne doit pas dissimiler une obligation de respecter un prix minimum • Prohibition des mécanismes de « police des prix » • Réseaux de distribution : attention aux mesures de « surveillance » et aux « rappels à l’ordre » adressés aux « casseurs de prix »

21. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • L’application du nouveau règlement d’exemption 330/2010 : • Le maintien d’une présomption d’illicéité • Les accords incluant les prix de revente imposés sont présumés restreindre la concurrence et relever de l’article 101§1 TFUE • L’établissement d’un prix fixe ou minimal est une « restriction caractérisée » (lignes directrices de la Commission)

22. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Les raisons de la présomption d’illicéité posée par la Commission : • Facilitation de la collusion entre fournisseurs en améliorant la transparence sur le marché (cartel de producteurs) • Affaire des lessives • Élimination de la concurrence intra-marque par les prix • Contribution à la hausse des prix pratiqués par les distributeurs • Risque d’ entraver les distributeurs les plus efficaces et les nouveaux modes de distribution

23. 4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Sont aussi visés les « moyens indirects » : • Les accords qui fixent une marge du distributeur ou un niveau de maximal de réduction relié à un niveau de prix prédéfini • Les accords qui subordonnent à un niveau de prix déterminé l’octroi de ristournes ou le remboursement de coûts promotionnels • Les menaces et représailles en cas de non-respect de prix donné

24. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Des gains d’efficacité peuvent toutefois être invoqués… en théorie ! • Le mécanisme de l’exemption individuelle (article 101§3 TFUE) • La fin d’une infraction quasi per se ? • Vers une analyse au cas par cas : l’ouverture de la Commission dans les Lignes Directrices sur les « gains d’efficiences » des prix de vente imposés

25. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Focus : les gains d’efficience évoqués par la Commission • Lancement d’un nouveau produit : ils incitent les distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant à promouvoir le produit • Lutter contre les formes de parasitisme au niveau de la distribution (neutralisation des free-riders) • Éviter le phénomène de la « double marge » (prix trop élevé pour le consommateur) • Garantir la « résistance » de la marque • Organiser une campagne de prix bas dans un « système de franchise » ou dans un système de distribution similaire

26. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • En France :une sévérité accrue • Entre 2005 et 2012 : une dizaine de décisions de sanction par le Conseil puis l’Autorité de la concurrence • Parfumerie de luxe • Produits électroniques grand public • Vidéocassettes préenregistrées • Chocolats belges • Jouets • Alimentation pour chiens et chats… • Plus de 100 millions € d’amendes cumulées !

27. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Une pratique décisionnelle contestable : • Sur le plan juridique • Un standard de preuve peu élevé : l’application du « triple test » et la notion de « police des prix » • Focaliser la politique de concurrence sur les « cartels » et les restrictions « hard-core» • Sur le plan économique • Légitimes dans certaines circonstances • Forte concurrence inter-marques • Faciliter le lancement d’un nouveau produit • Protéger un réseau sélectif

28. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Un risque pratique accru en cas de taux de suivi élevé des PVC par les distributeurs • Risque lorsque les PVC sont « significativement appliqués » ou « effectivement respectés » par les distributeurs » (Affaires « Parfums » et « produits électroniques grand public ») • Même en l’absence de mesures de rétorsion « explicites », une simple « politique de surveillance » conjugué à un taux de suivi supérieur ou égal à 80 % peuvent suffire à démontrer une « entente sur les prix » !

29. 4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Focus : un standard de preuve insuffisamment élevé : • La technique du faisceau d’indices « précis, graves et concordants » comprenant : • l’évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public • la mise en œuvre d’une « police de prix » n’est pas toujours exigée : actions coercitives ou une simple surveillance des prix ? • le constat que les prix évoqués ont été effectivement ou significativement appliqués (le seuil de 80%)

30. 4.Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Les raisons d’espérer : • la jurisprudence plus clémente des juridictions européennes en matière de pratiques verticales : • Affaire JCB (TUE) • La plus grande mansuétude de la Commission et le recentrage sur les cartels et les accords horizontaux

31. 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix • Les actions de « compliance » demeurent indispensables • La formation de la force de vente : • Attention aux courriels échangés avec les acheteurs, même en cas de suspicion de « revente à perte » (jamais une circonstance atténuante !) • Les relevés de prix demeurent licites sous certaines conditions

32. VOTRE INTERLOCUTEUR • Nicolas Lévêque • Associé • leveque@ginestie.com • Pratiques: Antitrust, concurrence et distribution • Expérience : Avocat au Barreau de Paris(2001), associé chez Ginestié Magellan Paley-Vincent ; précédemmentavocat chez Deloitte & Touche, Coudert Brothers et Orrick RambaudMartel • Langues : Français, Anglais