OSSERVAZIONE SULLA EVOLUZIONE DELLA NOZIONE DI SERVIZIO PUBBLICO di Fabio Giglioni

1. OSSERVAZIONE SULLA EVOLUZIONE DELLA NOZIONE DI SERVIZIO PUBBLICO di Fabio Giglioni

2. Servizio pubblico Concetto di SERVIZIO: • I servizi consistono nel fornire prestazioni mirate a persone attraverso l’utilizzazione, la produzione e la vendita di beni materiali destinati a questo scopo e nell’indisponibilità di queste prestazioni di assumere qualsiasi rilievo giuridico a carattere amministrativo • Da ciò si deduce che non è dalla nozione di servizio che si può giustificare l’inclusione di questa materia tra gli oggetti del diritto amministrativo ma dall’aggettivo pubblico

3. Servizio pubblico • PUBBLICO: • Connotazione soggettiva • Connotazione oggettiva • Connotazione soggettiva: • all’inizio del 900 i pubblici poteri intervengono con maggiore decisione nella vita sociale al fine di garantire prestazioni più qualificate • espansione degli enti pubblici economici • Legge 29 marzo 1903 n°103: codifica la prassi amministrativa di assunzione diretta da parte dei comuni di attività economiche

4. Servizio pubblico (segue) • R.d. 15 ottobre 1925 n°2578: per pubblici servizi si intendono quelle attività economiche che venivano assunte dai pubblici poteri in forza di una disposizione di legge • Si deduce che la pubblicità di un servizio pubblico si evince dal fatto che questo venga gestito direttamente da enti pubblici • Critiche: • L’elenco del Regio decreto non comprendeva tutte le attività di servizio pubblico • L’elenco si basa sulle peculiarità delle attività in oggetto

5. Servizio pubblico • Connotazione oggettiva: • nasce con la Costituzione la quale si rifà sui diritti sociali degli individui consentendo di interpretare le attività volte a sancire la praticabilità di quei diritti • quindi la rilevanza delle prestazioni di tali servizi è da attribuire non tanto al soggetto che ne assicura la fornitura quanto alle caratteristiche delle prestazioni visto l’indeterminatezza dei destinatari • art 43 Costituzione • art 41 Costituzione

6. Servizio pubblico • Critiche: • non si differenzia l’attività economica da quella di pubblico servizio • molte attività non sono esenti da limiti pubblici • non tutte le potestà della p.a. rientrano in quelle che caratterizzano l’intervento nei servizi pubblici • l’art 41 Cost. non si riferisce ai servizi pubblici • l’art 43 Cost. ipotizza la possibilità di condurre alcune attività sotto il monopolio pubblico ed inoltre il riferimento alle fonti di energia si concentra più sul bene che sulle attività di erogazione

7. Servizio pubblico • La teoria soggettiva e quella oggettiva sono entrambe corrette perché rilevano aspetti significativi • I servizi pubblici sono quelle attività che, per la loro rilevanza sociale, sono suscettibili di individuazione e di disciplina diversa dagli altri settori. Tra i servizi pubblici sono stati esclusi quei servizi definiti sociali (es: istruzione, sanità, previdenza sociale)

8. Influenza normativa comunitaria In ambito comunitario l’approccio empirico trova un rafforzamento perché: • il diritto comunitario si muove sul piano sostanziale e non su quello formale-classificatorio • difficoltà di trovare una nozione inequivocabile di servizio poiché essa cambia da stato a stato

9. Influenza normativa comunitaria • Di conseguenza nel trattato comunitario non è presente l’espressione “pubblico servizio” (ad eccezione per i trasporti) • Sia le norme sulla disciplina dei trasporti sia quella dei servizi NON soddisfano la nozione di servizio pubblico • Ciò comporta un’apparente neutralità dell’ordinamento comunitario • Questo è vero perché una definizione a livello comunitario avrebbe comportato la limitazione delle sovranità nazionali

10. Influenza normativa comunitaria • Quindi la disciplina comunitaria di settore implica 2 effetti: • L’inclusione di singoli settori nell’attività di servizio pubblico dopo un accordo tra gli stati membri • Individuazione di alcune norme minimi comuni al fine di una disciplina omogenea e un mercato con regole comuni

11. Influenza normativa comunitaria • A livello comunitario l’esistenza e la compatibilità dei servizi pubblici con l’ordinamento complessivo si attiene ad una valutazione politica (quindi se un’attività è importante all’interno di un ordinamento si conserva il regime speciale dei pubblici poteri per una migliore integrazione delle attività economiche) • Si è di fronte ad una contraddizione: • instaurare un mercato comune • tollerare un intervento diretto dei pubblici poteri in settori sensibili alla vita sociale di una comunità

12. Art. 90 tr. CE Paradigma della disciplina comunitaria dei servizi pubblici è l’art. 90 tr. CE. (Nota: l’articolo 90 si riferisce alla versione del trattato CE consolidata nel 1992; mentre a partire dalla versione del 1997 l’art 90 diventa l’art 86)

13. Art. 90 tr. CE L’art. 90 tr. CE. stabilisce che: • Le imprese pubbliche o quelle che godono di diritti speciali non devono essere sottoposte a regimi in contraddizione con le norme del trattato e quelle della concorrenza • Queste norme devono essere rispettate anche dalle imprese incaricate alla gestione di servizi che abbiano interessi economici generali tranne nel caso che ciò un comporti un inadempimento delle attività • La commissione può emanare direttamente direttive e decisioni volte all’applicazione delle disposizioni di questo articolo

14. Art. 90 tr. CE • L’art 90 tr. CE. indica che i servizi pubblici sono quelle attività caratterizzate da una presenza soggettiva o oggettiva dei pubblici poteri, tale da far derogare quelle attività dalle norme comuni. • Rimane, tuttavia, il problema di risolvere le compatibilità tra le norme speciali di questa disciplina e quelle generali riguardanti la libertà d’azione delle imprese

15. Interpretazione art. 90 tr. CE Prima dell’emanazione dell’atto unico europeo (1986) • Norma che affiancava la presenza di attività gestite sotto forma di monopolio alle norme di concorrenza delle imprese • Presenza di speciali forme di impresa a causa dell’intervento del pubblico in economia • Le forme di affidamento erano suscettibili nell’incorrere in violazioni ma la Corte di Giustizia risentiva dell’indirizzo politico dei vari stati che volevano preservare la libertà di scelta delle forme gestorie dei servizi pubblici

16. Interpretazione art. 90 tr. CE Dopo l’atto unico europeo ed il trattato di Maastricht • Diffusione dell’idea che la gestione dei servizi pubblici sia meglio garantita da organismi politici o in regime di monopolio appare recessiva in molti stati • La sensibilità degli stati membri verso i settori di pubblico servizio rimane alta; ma vi è un’apertura alle norme sulla concorrenza la quale non è più considerata un ostacolo al perseguimento degli obiettivi • La corte europea verifica la compatibilità del servizio con le regole comunitarie • Invadenza del giudice comunitario per quanto riguarda i concetti di abuso dei monopoli e le telecomunicazioni

17. Disciplina degli appalti nella CE • Tra il 1989 ed il 1993 la comunità europea ha provveduto ad un riordino della materia • L’obiettivo è quello di rendere concorsuali certe attività dei pubblici poteri poiché si vuole evitare che le amministrazioni che aggiudicano l’appalto pongono delle condizioni anti-concorrenziali che impediscano ad imprese straniere di partecipare alla gara • Per questo motivo la comunità europea fissa una serie di norme comuni a carattere concorsuale

18. Disciplina degli appalti nella CE • Un debole riferimento alla volontà di estendere la procedura concorsuale anche ai servizi pubblici è presente nella Direttiva CE 18 giugno 1992 n°50 (anche se questa norma implica un rinvio alle discipline nazionali) • Nel d.lg. 17 marzo 1995 n°157 questa norma non compare, a dimostrazione di come gli stati membri siano gelosi di un’attribuzione che preserva loro un’ampia discrezionalità nell’organizzazione dei servizi pubblici • Il principio di concorrenza è, comunque, stabilito e quindi si può dubitare che certe forme di gestione siano compatibili con l’ordinamento comunitario

19. Concetto di servizio universale • Con servizio universale si intendono quei servizi che sono tenuti ad essere prestati nei confronti di tutti a prescindere dalla posizione geografica e dall’appetibilità economica dei destinatari e a prezzi abbordabili per tutti (Comunicazione del 25 settembre 1996 n°281) • Con servizio pubblico si designa l’ente che produce il servizio e ci si riferisce alla missione di interesse generale affidati all’ente (Gazzetta ufficiale della Comunità Europea)

20. Servizio universale • Principi: parità, universalità, continuità, adeguamento all’evoluzione del mercato e trasparenza nella gestione, nelle tariffe e nel finanziamento • Differenze (con il servizio pubblico): • condizioni e standard di qualità • i principi di erogazione sono fissati dall’istituzione comunitaria e, a livello nazionale, da organismi separati dagli operatori del servizio secondo il principio di sussidiarietà

21. Servizio universale e servizio pubblico • Il servizio universale, come quello pubblico, sono oggetti di una valutazione politica • Il servizio universale, come quello pubblico, sono soggetti alla mutevolezza • In entrambi i servizi l’amministrazione ha un ruolo di controllo e di garanzia nei confronti della collettività • Il servizio universale, però, si caratterizza per il suo carattere minimalista che consiste nel mettere il risalto le condizioni minime di sufficienza del servizio. Questo minimalismo regolativo si connota sia da un punto di vista quantitativo sia da uno qualitativo. Il carattere minimalista si adatta meglio ad un intervento dei pubblici poteri

22. Servizio universale e servizio pubblico Dalla comunicazione 25 settembre 1996 n°281 si evince una coincidenza tra la disciplina nazionale e quella comunitaria rispetto ai servizi pubblici. Tuttavia la CE sta predisponendo una nuova disciplina che sottrae alla qualificazione di servizio pubblico alcuni servizi definiti universali. Questa sottrazione ha lo scopo di aggirare l’ostacolo della composizione fra esigenze di mercato nazionale e quelle di tutela della concorrenza, nonché di istituire servizi sempre più liberalizzati