DA POSSE

1. DA POSSE I – Introdução II – Espécies III – Aquisição e Perda IV - Efeitos

2. I - Introdução • 1. Origem (controvertida): duas teorias • 1.1 Teoria de Niebuhr (adotada por Savigny): • A posse surgiu com a distribuição, a título precário, de terras conquistadas pelos romanos, aos cidadãos, passando a ser um estado de fato protegido pelo interdito proibitório; • 1.2 Teoria de Ihering: • A posse é uma consequência do processo reivindicatório, segundo a qual os interditos possessórios, na sua origem, constituíam incidentes preliminares do processo reivindicatório.

3. Nosso direito protege não só a posse que corresponde ao direito de propriedade como também a posse como figura autônoma e sem título (propriedade); • Importante saber que a posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social, bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito;

4. Assim, se alguém ocupa um imóvel, mansa e pacificamente, por mais de um ano e dia, cria uma situação possessória protegida pelo direito, chamada de ius possessionis; • Ius possessionisderiva de uma posse autônoma, sem título; • Já o direito à posse, originário de título registrado ou outros direitos reais, é denominado ius possidendiou posse causal;

5. 2. Teorias e conceito da posse • Teorias subjetiva (Savigny) e objetiva (Ihering); • Para Savigny, a posse é um fato que se converte em direito, porque a lei o protege; elementos: corpus (detenção física do bem) e animus domini (intenção de exercer sobre a coisa o direito de proprietário – animus rem sibi habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular.

6. O dois elementos são indispensáveis, pois se faltar o corpus, inexiste posse, e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção; • Em razão desse animus, a teoria se diz subjetiva; • Para Savigny, adquire-se a posse quando se juntam os dois elementos; • Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “não constituem relações possessóriasaquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locação, no comodato, no penhor, etc.), por lhe faltar a intenção de tê-la como dono (‘animus domini’), o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica”.

7. Essa teoria não se sustentou porque o direito moderno não pode negar proteção possessória ao arrendatário, ao locatário e ao usufrutuário, que podem ajuizar as ações possessórias enquanto exercerem a posse; • Seria um contrassenso conceder proteção possessório àquele que a obtém de forma violenta ou clandestina contra quem não tem a melhor posse, enquanto aquele que a ela chegou de uma maneira justa não tem esta proteção.

8. Segundo Ihering, para constituir posse basta o corpus; o animus está nele vinculado; é a chamada teoria objetiva porque não empresta ao animus, a importância que lhe dá a teoria subjetiva; • Para Ihering o que importa é o uso econômico do bem, pois qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela forma econômica, de sua relação exterior com a pessoa;

9. Enfim, a posse se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa; tem posse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluído o animus; • Exemplo fornecido pelo próprio Ihering: se encontramos num bosque um feixe de lenha amarrado, está evidente que não podemos nos apossar dele sem cometermos um furto;

10. A conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de pesquisar-se a intenção do agente; • A posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. É assim que o domínio se manifesta; • A posse não é o poder físico, e sim a exteriorização da propriedade; protege-se a posse para tornar possível o uso econômico da mesma em relação às necessidades do possuidor;

11. Ihering elucida sua teoria: não se guardam em móveis, em casa, os materiais de construção, não se depositam em pleno campo dinheiro, objetos preciosos, etc.; • Cada qual sabe o que fazer com essas coisas, segundo a sua diversidade, e este aspecto formal da relação do proprietário com a coisaconstitui posse; • Essa noção de posse oferece a vantagem de possibilitar a terceiros reconhecerem se existe posse, de saberem se a relação possessória é normal ou anormal.

12. O CC adotou a teoria de Ihering (art. 1.196), como se depreende da definição de possuidor, que assim considera aquele que se comporta como dono. • Conceito • Indiretamente, o conceito nos é dado pelo art. 1.196, complementado pelos arts. 1.198 e 1.208 que acrescentaram ao conceito complementos explicativos:

13. Art. 1.198 – considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. • Esse conceito é o do fâmulo da posse, do caseiro, dentre outros, que não têm o direto de invocar proteção possessória, já que a posse não está em seus nomes; • Art. 1.208 – Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. • Obs.: não induzem posse, também, as hipóteses do CC, art. 1.224 e CF, arts. 183 e 191, sobre bens públicos.

14. É possível a conversão da detenção em posse? • Segundo o enunciado 301 do CEJ (Centro de Estudos Jurídicos do Conselho de Justiça Federal): “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

15. Para Ihering, posse é a conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe a posse, a não ser que alguma norma diga que esse exercício configura detenção e não posse.

16. 3. Composse • É a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa; • Neste caso, a coisa é indivisa e não poderão os compossuidores excluir a posse dos outros (CC, art. 1.199); • Exemplo: marido e mulher casados no regime da comunhão universal de bens; co-herdeiros antes da partilha e em todos os casos em que ocorre o condomínio.

17. 4. Natureza jurídica • A posse é considerada um misto de fato e de direito; • Não é direito real, uma vez que o rol do CC, art. 1.225 é taxativo; • Não é também direito pessoal, porque não há prestação a exigir; • Para Ihering, a posse é um direito, pois, segundo afirma, “os direitos são os interesses jurídicos protegidos”. Assim, a posse consiste em um interesse juridicamente protegido (nessa linha, Teixeira de Freitas, Orlando Gomes, Caio Mario da Silva Pereira, dentre outros)

18. Segundo Savigny, a posse é, ao mesmo tempo, um fato e um direito; • Considerada em si mesma, é um fato. Considerada nos efeitos que produz – usucapião e interditos - , é um direito; • A posse é estado de fato, com pretensão e privilégios de direito, portanto “um direito de natureza especial, a manifestação de um direito real”, segundo Clóvis Beviláqua; • As ações possessórias não envolvem ius in re, pois visam somente restaurar um estado de fato ameaçado.