I controlli della Consob su amministrazione e controllo delle società con azioni quotate

1. I controlli della Consob su amministrazione e controllo delle società con azioni quotate Avv. Salvatore Providenti* Consulenza legale Consob – Le opinioni espresse dall’autore non coinvolgono l’istituzione di appartenenza

2. I controlli della Consob La Consob vigila essenzialmente: • sulla trasparenza della gestione • sull’attività degli organi di controllo interno • sulle società di revisione. Specialmente con alcune norme recenti ha però esteso le sue competenze su alcuni aspetti della gestione

3. Il controllo di trasparenza della Consob • Art. 91 del TUF (principi generali) • La trasparenza dell’informazione societaria (art. 114 del TUF): • Comunicati “price sensitive” e prevenzione abusi di mercato • Informazione periodica (quinto comma e regolamento emittenti): documenti informativi su fusioni, scissioni, acquisizioni, cessioni, operazioni con parti correlate • Informazione per l’esercizio di diritti (ad esempio pre-assembleare) • Informazione occasionale su richiesta Consob (es. Alitalia)

4. Il controllo di trasparenza della Consob (segue) • Informazione contabile o “finanziaria”: - bilancio d’esercizio e consolidato (impugnativa e nuovi poteri con recepimento direttiva Transparency) - relazione semestrale - relazione trimestrale ( “resoconto intermedio sulla gestione”)

5. Consob e amministratori • A) L’amministratore di minoranza previsto dalla legge sul risparmio (art. 147 ter del TUF) • B) L’art. 2409 del codice civile • C) La disciplina delle operazioni con parti correlate • D) Le nuove norme sull’internal dealing • E) I procedimenti sanzionatori

6. A) L’amministratore di minoranza • Nuovo Titolo V bis del Regolamento Emittenti (art. 144 quater) • L’amministratore di minoranza ha una specifica funzione ? • Rapporti con l’amministratore indipendente e con il sindaco di minoranza

7. B) L’art. 2409 del codice civile • La denuncia verso i sindaci non comporta necessariamente che si avvii il procedimento anche nei confronti degli amministratori ma in concreto è stato così • Le gravi irregolarità dei sindaci sono di solito connesse a gravi irregolarità di gestione • Rimane la possibilità della denuncia al PM (v. ultimo comma art. 2409 c.c.

8. C) La disciplina delle operazioni con parti correlate • La comunicazione Consob del 1997 e quelle successive sui sindaci • L’art. 71-bis del Regolamento Emittenti • Lo IAS 24 • Il regolamento n. 17221 del 12.3.2010

9. Documento su parti correlate • “1. In occasione di operazioni con parti correlate, concluse anche per il tramite di società controllate, che per oggetto, corrispettivo, modalità o tempi di realizzazione possono avere effetti sulla salvaguardia del patrimonio aziendale o sulla completezza e correttezza delle informazioni, anche contabili, relative all'emittente, gli emittenti azioni mettono a disposizione del pubblico un documento informativo redatto in conformità all'Allegato 3B. Tale obbligo non sussiste se le informazioni sono inserite nel comunicato eventualmente diffuso ai sensi dell'articolo 66 (n.d.r. comunicato sui fatti c.d. “price sensitive”) o nel documento informativo previsto dagli articoli 70 e 71 (n.d.r. documenti per fusioni/scissioni rilevanti e per acquisizioni/dismissioni rilevanti) . • 2. Il documento informativo è depositato presso la sede sociale e la società di gestione del mercato entro quindici giorni dalla conclusione delle operazioni. Del deposito è data immediata notizia mediante avviso pubblicato su almeno un quotidiano a diffusione nazionale.”.

10. IAS 24 La finalità del principio IAS 24 “è quella di assicurare che il bilancio di un’entità contenga le informazioni integrative necessarie a evidenziare la possibilità che la situazione patrimoniale-finanziaria ed il suo risultato economico possano essere stati alterati dall’esistenza di parti correlate e da operazioni e saldi in essere con tali parti” Le informazioni da inserire in bilancio devono prevedere per ciascuna parte correlata: • ammontare delle operazioni e dei saldi in essere; le loro condizioni ed i termini contrattuali, ivi incluse eventuali garanzie esistenti e la natura del corrispettivo da riconoscere al momento del regolamento; • dettagli di qualsiasi garanzia fornita o ricevuta; • accantonamenti per crediti dubbi relativi all’ammontare dei saldi in essere; • la perdita rilevata nell’esercizio, relativa ai crediti inesigibili o dubbi dovuti da parti correlate. • Cfr, anche delibera Consob n. 15519 del 27 luglio 2006 (“Disposizioni in materia di schemi di bilancio da emanare in attuazione dell’art. 9, comma 3, del decreto legislativo n. 38 del 28 febbraio 2005 ) [

11. D) Le nuove norme sull’internal dealing • Il nuovo art. 114, settimo comma, del TUF • Il regolamento emittenti della Consob (art. 152-septies)

12. E) I procedimenti sanzionatori • Le sanzioni del TUF sono comunque tutte personali, salvo alcune eccezioni (cfr. nuovo testo art. 193, comma 1) • La prassi della Consob su sollecitazione abusiva ed altre ipotesi di sanzione amministrativa pecuniaria per violazione di obblighi degli emittenti (ad es. relazioni intermedie)

13. Controllo Consob su sindaci e altri organi di controllo • L’articolo 152 del TUF • Le sanzioni previste dall’art. 193, comma 3 del TUF • Nuovi compiti Consob sui sindaci (limiti al cumulo degli incarichi – art. 148-bis, sindaco di minoranza – art. 148, comma 2)

14. Art. 152: La possibilità di attivare il procedimento ex art. 2409 in caso di gravi irregolarità dei sindaci o degli altri organi di controllo • “Gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di vigilanza del collegio sindacale” (art. 152, secondo comma, TUF) • “Controllori” e operazioni con parti correlate (cfr. comunicazioni Consob del 1997 e del 2003)

15. Il sistema sanzionatorio nei confronti dei sindaci • La sentenza della Cassazione sui sindaci Telecom del 2009 • Altre sentenze rilevanti (ad esempio Corte d’Appello di Milano

16. Principi di diritto affermati • La Suprema Corte ha affermato il principio di diritto che può distinguersi nei seguenti due periodi: • “quanto alla comunicazione dei fatti rilevati nell’esercizio dell’attività di vigilanza …l’art. 149, 3 co., d.lgs. n. 58/1998, …, limitandosi a richiedere il riscontro della loro irregolarità, da un lato non subordina il sorgere dell’obbligo di comunicazione ad una valutazione discrezionale dei sindaci ed all’accertamento da parte di essi dei requisiti oggettivi e soggettivi di una violazione della legge o dell’atto costitutivo ovvero del mancato rispetto da parte degli organi sociali dei principi di corretta amministrazione o dell’adeguatezza della struttura organizzativa della società, dei quali l’irregolarità rappresenta un sintomo; • dall’altro, configurando l’obbligo come un corollario del dovere di vigilanza, esclude che l’omissione della comunicazione possa ritenersi non punibile ove i sindaci non provino che la loro inosservanza dell’obbligo di comunicazione sia dovuta ad un’impossibilità di riscontrare l’irregolarità conseguente a caso fortuito o forza maggiore, giacchè l’art. 3, l. n. 689/1981, pone una presunzione (sia pure relativa) di colpevolezza della condotta”.

17. Sindaco o consigliere di sorveglianza di minoranza • Artt. 144 quinquies e seguenti del Regolamento Emittenti • Sindaci, e amministratori e consiglieri di sorveglianza