Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst (en van de arbeidsvoorwaarden) VvA 5 juni 2008

1. Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst (en van de arbeidsvoorwaarden)VvA5 juni 2008 • Wie zei: ”Het zou mij zeer verbazen indien 1% van de werknemers zou weten dat in het BW is bepaald dat de werkgever als goed werkgever en de arbeider als goed arbeider moet handelen.” ?

2. Eenzijdig wijzigingsbeding: art 7:613 BW • De werkgever kan slechts een • beroep doen op een schriftelijk • beding dat hem de bevoegdheid • geeft een in de arbeidsover- • eenkomst voorkomende • arbeidsvoorwaarde te wijzigen, • indien hij bij de wijziging een • zodanig zwaarwichtig belang heeft • dat het belang van de werknemer dat • daardoor zou worden geschaad, • daarvoor naar maatstaven van • redelijkheid en billijkheid moet • wijken.

3. Eenzijdige-wijzigingsbeding (ewb) • Totstandkoming; eis van schriftelijkheid en van opname ewb in de arbeidsovereenkomst. • Zie gerechtshof Arnhem, nzp Leeuwarden, 29 januari 2008, JAR 2008/53. Leasereglement maakt deel uit van personeelsreglement. In personeelsreglement heeft Capgemini zich recht op eenzijdige wijziging voorbehouden. Leasereglement is sinds indiensttreding (anno 2000) viermaal gewijzigd. Werknemer stelt de wijzigingen nooit gezien te hebben. Ondernemingsraad heeft ingestemd met de wijzigingen.

4. Specifieke uitzonderingen • De voor de datum van 4 maart 1998 overeengekomen wijzigingsbedingen zullen wel nog door de werkgever kunnen worden ingeroepen zonder schriftelijkheidseis. Dit blijkt uit Nota van wijziging TK 1996-1997, 24 615 nr 10, p. 3 en 4. Deze niet-schriftelijke bedingen zullen waarschijnlijk al uitgestorven zijn maar in oudere gevallen van net na 1998 kan het nog nuttig zijn.

5. Goed-werknemerschap (HR 26 juli 1998, NJ 1998,767 en JAR 1998/199) • Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. (…) De hier bedoelde verplichting staat ook niet op gespannen voet met het dwingendrechtelijke stelsel van ontslagbescherming.(…) Zij betekent niet meer dan dat, behalve de werkgever, ook de werknemer zich in zijn contractuele verhouding tot de wederpartij redelijk behoort op te stellen.

6. Art. 7:660 BW Instructierecht of directierecht: voorschriften Toezegging of verworven recht JAR 2006/234 (PE) en JAR 2006/294 (AC) Omstandigheden op het werk Uit HR 26-6-1998, NJ 1998,767 en JAR 1998/199 Arbeids voorwaarde ex art. 1 WCAO, art. 7:613 en art. 7:649

7. Opgeworpen problemen • Mag werkgever eenzijdig wijzigen als er geen ewb is? • Welke norm is dan van toepassing? • Ook art. 7:613 BW, met de zwaarwegende redenen? • Een zwaardere norm en zo ja welke dan? • De imprévision van art. 6:258 BW of • De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) ? • Of goed-werknemerschap? • Maakt het uit? Is het geen lood om oud ijzer?

8. Eenzijdige wijziging • Vroeger was wijziging niet of zeer beperkt mogelijk. In België en Duitsland en Frankrijk nog steeds moeilijk • Art. 1637ij BW oud • Van der Grinten en Kamphuisen • Art. 7:610 en 7:660 BW • Art. 7A:1637 j,k en l BW: arbeidsreglement • HR 7 oktober 1988, NJ 1988, 335 (COR IBM) en HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 202 en JAR 1996/219 • Art. 7:613 BW, i. w. tr. 3 maart 1998 • Art. 7:611 BW: m.i.v. 1-4-1997 zowel goed werkgeverschap als goed werknemerschap • Taxi Hofman, HR 26-6-1998, JAR 1998/199

9. Zeker 7 verschillende normen, ook in wetten als WAZ,WAA en WOR • Art. 7:613 BW (zwaarwichtig) • Art. 7:611 BW (dubbele redelijkheid wn’er) • Art. 6:248 lid 1 BW (redelijk en billijk) • Art 6:258 BW (ongewijzigde instandhouding) • Art. 6:248 lid 2 BW (onaanvaardbaar) • Art. 2 lid 6 WAA (zodanig belang) • Art. 5.4. Wet Arbeid en zorg (zwaarwegend) • Art. 27 WOR (zwaarwegend o-e-s-trio) • Art. 7: 638 BW (gewichtige reden)

10. Gehannes • Parlementaire geschiedenis art 7:613 BW • Frans Maas-saga in JAR 2000/85 , alsmede JAR 2003/128 en ten slotte JAR 2005/51. • Parallel Entry (HR 30 januari 2004, JAR 2004/68) • Ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van red. en bill. onaanvaardbaar. • Belangenafweging: zodanig zwaarwichtig of zwaarwegend belang dat het belang van de werknemer naar red. en bill. moet wijken

11. Reëlere benadering • Gerechtshof Amsterdam 15-4-2004 in JAR 2004/219 (FNV Ledenservice) • Geen eenzijdige-wijzigingsbeding: a fortiori zwaarwichtige reden. • Harmonisatie en zwaarwichtig belang • (On)Gelijke behandeling • De rol van de imprévision (art. 6:258 BW)

12. Imprévision lastig (1) • De onvoorziene omstandigheden die ongewijzigde instandhouding niet mogelijk maken staan aan de rand van 648 lid 1: de aanvullende red en bill. • MvT Inv art. 6.5.3.11 en 12, PG Boek 6 blz. 977 e.v. • VvEffh. vs CSM: HR 25 juni 1999, NJ 1999,602. Op grond van 6:258 BW kan een wijziging van een duurovereenkomst worden gevorderd, maar deze kan ook worden opgezegd. Die opzegging is dan of een aanvulling ex lid 1 van art. 6: 248 BW of een antwoord op de onaanvaardbaarheid van de blijvende toepassing ex lid 2 van art. 6: 248 BW.

13. Imprevision lastig (2) • HR 8 november 1996, NJ 1997, 217 en JAR 1996/249 (Sijthoff-Ouwerkerk): er is geen reden waarom de rechter bij de beantwoording van de vraag of ongewijzigde instandhouding niet mag worden verwacht, grotere terughoudendheid in acht zou moeten nemen dan bij het in het kader van art. 1639w beoordelen of sprake is van veranderingen in de omstandigheden die billijkheidshalve tot het einde van de arbeidsovereenkomst moeten leiden; • Tijdelijk of blijvend (Zondag, SR 2000-2, blz. 46)

14. Onaanvaardbaar (6:248 lid 2) Niet te verwachten (6:258) Zwaarwichtig (7:613) Redelijkheid en billijkheid en goed-werkgever/nemerschap (6:248 lid 1 en 7:611)

15. Loon is echt primair?? • Basis-loon pur sang komt niet voor; • Loon in de vorm van percentage omzet. ( ktr Almelo, 26 juni 2007, JAR 2007/180: Omgedraaide red en bill: het is onaanvaardbaar dat de werknemer de werkgever naar maatstaven van red en bil. kan houden aan regeling. • ktr. utrecht 20 dec. 2006, JAR 2007/43: art. 7:613 nvt want geen ewb, en 611 alleen indiv.; onhoudbaarheid en wellicht faillissement niet gestaafd; niet onaanvaardbaar)

16. Loon 2 • Bonus: ktr R’dam in JAR 2005/73: zwaarwichtig belang, OR ingestemd, Desk. van OR erkent financiële nood. • onregelmatigheidstoeslag ktr. Assen, RAR 2007,20 toeslag ambulancezorg. 611 overlopend in 613. • Provisie ktr. Assen, JAR 2006/36. Bij geen ewb geen lichtere maatstaf dan 611. • Loon omgezet in reistijdenvergoeding: ktr Utrecht JAR 2005/201 financiële argumentatie en behoud werkgelegenheid en last van concurrentie en uniformering beloningssysteem. Instemming OR. Alle argumenten te zwak.

17. Loon 3 • Verlaging loon nadat werknemer al jaren een lagere functie tegen te hoog loon vervult (ktr Zutphen JAR 2004/127); postbode Plijter, demoverend van schaal 6 naar 2/3 en daarin disfunctionerend. Afbouwregeling, • Verlaging loon bij bankzitter (JAR 2005/17) Ktr boz neemt 7:628 en 611 tezamen: 611 te zwak. • Verlaging loon bij frequent ziekteverzuim (JAR 2005/127) ktr. Nijmegen. thuiszorg medewerkster met 0,4167 fte, veel avonddiensten en 40,5% ziekteverzuim. 611-norm in kader van ontbinding.

18. arbeidstijden • Onderscheid tussen arbeidsduur en werktijden. • Terugbrenging van arbeidstijd van 45 naar 40 uur. Bijkomend salarisoffer. Ktr. Helmond, JAR 2004/212. Goed-werknemerschap. Bedrijfseconomische omstandigheden en aanpassing aan ATW. Salarisoffer geen gewijzigde omstandigheden op het werk. Redelijke voorstellen houden ook overleg in. Te weinig compensatie. • Ktr. Zaandam, JAR 2006/296 werktijden, lees werkroosteraanpassingen, geen arbeidsvoorwaarde. • Ktr. Delft, JAR 2007/130. Wel arbeidsvoorwaarde, geen ewb, dus 6:248 lid 2. Werkgever: flexibel rooster, OR stemde in, alle werknemers stemmen in.

19. vervoersregelingen • Komt niet voor in art. 27 WOR • Bedrijfsauto: ktr A’fóort 27/4/2005, JAR 2005/139 en ktr A’foort 4/9/2006, JAR 2006/246. • Lease-auto: gerechtshof A’dam 27/7/2006, RAR 2007, 4 en ktr. Gouda 28/9/2006, RAR 2007, 8 en ktr. Den Haag 27/6/2005, JAR 2005/237; • Groepsvervoer (Philips); ktr Eindhoven 20/12/2005, JAR 2006/38; • Auto voor woon-werkverkeer: ktr. den Bosch 11/11/2004, JAR 2005/3 • Bedrijfsbus. Ktr. Zutphen, JAR 2000/24. Taxi Hofman; bedrijfsvervoer kostte altijd al geld. Inzet kleinere busjes. Uitsterving in overleg met bonden.

20. CAO ex art. 1 WCAO Kernbepaling is art. 12 en 13 WCAO Vervangen en aanvullen Maar…’let op… Art. 14 érs 75% werknemers Wet AVVOVVBCAO AVV bindt bijna iedereen Maar….let op… Afgebakende tijd en Geen nawerking Incorporeren!! incorporatiebeding Wat precies? Uitleg:Haviltex Is INCB ewb?

21. Incorporatiebeding • Uitleg naar Haviltex (HR 9 juli 2004, JAR 2004/189). Formulering niet onbelangrijk. Zie bijv. Hof Leeuwarden in JAR 2005/285. • Gebondenheid voor onbepaalde tijd geoorloofd? • HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2006/83. • Art. 7A:1637 l (van Lazarus) oud BW: verbod; • Is incorporatiebeding een ewb? Strikt genomen…. • Art. 7:613 BW rept van ”arbeidsvoorwaarde” • Ongebonden werknemer heeft riante positie tegenover de wel gebonden en georganiseerde werknemer

22. EG-Richtlijn 77/187 e.v.; o.v.o. • Na 77/187 ook 98/50 en 01/23 (zelfde) • Art.3 lid 2: handhaving van de in een collectieve overeenkomst neergelegde arbeidsvoorwaarden; zie dan art. 14a WCAO en art. 2a Wet AVV/OVV; • Daddy’s Dance Hall, Jur.1988, blz 739; • Serene Martin vs South Bank University (HvJ 6 november 2003, JAR 2003/297) • Hop-Hom (HR 19-01-1980,NJ 1980,348) • Te Riet-Rode Kruis Ziekenhuis (HR 10 januari 2003, JAR 2003/38)

23. de mix: 611 en 613 • Functieverlaging en loonsverlaging • of functieverlaging en inleveren auto. • Wat prevaleert?. Goed-werknemerschap of 613. • Invloed afbouw- of gewenningsregeling: 10 keer 10% (Ktr Terneuzen, JAR 2004/157) of in den beginne minder en later meer ( 10, 20, 30 en 40% per zes maandenperiode in 2 jaar tijd)

24. Oplossing? • Art. 7:613 voor ewb + zwaarwichtig belang; • Art. 7:611 voor omstandigheden op het werk als werkplek, functieverschuiving; • Art. 6:248 lid 2 voor eenzijdige wijziging als er geen ewb is. • Art. 27 WOR en art. 2 WAA bewaren voor de toepassing van die wetten; • Art. 6:258 sporadisch benutten. • Het antwoord op de vraag in sheet 1 is: W.L. van der Grinten, in Hedendaags Arbeidsrecht, opstellen voor de vertrekkende prof. M. Levenbach, 1966.