LE CENTRE INTERNATIONAL DE REGLEMENTS DES DIFFERENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS CIRDI OU LA SUPERIORITE DU DROIT DES I

1. LE CENTRE INTERNATIONAL DE REGLEMENTS DES DIFFERENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS (CIRDI) OU LA SUPERIORITE DU DROIT DES INVESTISSEMENTS SUR LES DROITS HUMAINS.

2. Remarques préliminaires Distinctions : - contentieux de l'investissement / contentieux du commerce international (OMC) - arbitrage commercial traditionnel (CNUDCI) / arbitrage commercial dans le contentieux de l'investissementI) Le droit des investissements, et des investisseurs surtout...1) Le droit des investissements étrangers : genèse et sources2) Les différents modes de règlement des litiges relatifs aux investissements internationauxII) Le CIRDI, un ordre juridique spécifique.1) Compétence du CIRDI : 2) La procédure CIRDI : déroulement de la procédure et exécution des sentences3) L'activité du CIRDI : judiciarisation du contentieux de l’investissementIII) Le CIRDI, un système largement condamnable.1) Le déséquilibre substantiel des sentences CIRDI : des décisions globalement au profit des transnationales2) Quelques pistes pour écarter la qualification de juridiction reconnue au tribunal CIRDI 3) Autres illustrations de l'impartialité du CIRDI et des inégalités dans le rapport de forces Etats hôtes/transnationales.4) Investissements et droits de l'homme : deux notions encore incompatibles...IV) Analyse de certaines sentences CIRDI récentes : les pays d’Amérique latine condamnés pécuniairement pour le fait de mettre en place des mesures visant à « canaliser » le pillage permanent des transnationales.V) Quelques pistes alternatives (de la moins à la plus progressiste)1) Imposer une réforme substantielle du CIRDI2) Réaffirmer la Doctrine Calvo abandonnée implicitement par la rédaction de clauses de règlement des différends dans les TBI.3) Utiliser les textes internationaux pour revendiquer les droits humains fondamentaux4) Annuler les contrats d'Etat sur la base des vices du consentement par une analyse des termes et de l’exécution du contrat5) Le retrait du CIRDI comme signe de rupture avec les IFI dominatrices6) La mise en place d'un « CIRDI » du Sud, alternatif à échelle régionale.

3. Le contentieux de l'investissement : - essentiellement décentralisé, arbitral et bilatéral - porte sur l'indemnisation : contentieux des intérêts- reconnaît la légitimation directe de la partie privée, l'investisseur.

4. Le contentieux de l'OMC : - centralisé, multilatéral- contentieux de légitimité : l'objet de l'action est le retrait d'une mesure nationale d'un Etat non conforme aux engagements pris par cet Etat.- Pas de liquidation des dommages et intérêts. - Géré par l'Organe de Réglement des Différends

5. L ’Organe de Règlement des Différends (ORD) est chargé de mettre en œuvre la procédure de règlement des différends de l ’OMC.Spécificité : procédure à double niveau

6. Premier niveau :  - nomination d’un groupe d ’experts « indépendants » = panel  - rédaction d’un rapport incluant des recommandations pour l ’ORD qui statue ensuite sur son adoption. Le rapport ne peut être rejeté que par consensus.Second niveau : L’instance d ’appel, permanente et composée de juristes professionnels, infirme, confirme ou modifie les conslusions du panel dans un rapport transmis à l ’ORD.

7. L'arbitrage commercial traditionnel- arbitrage ad hoc- mécanismes souples- se réalise dans le cadre de la Commission des Nations Unies pour le Droit commercial International (CNUDCI) - prévu par le Règlement d ’arbitrage de la CNUDCI de 1976 (destiné aux parties) et la Loi type de 1985 (destinée aux Etats pour leurs législations).- fondé sur une clause compromissoire (litige virtuel) ou sur un compromis d ’arbitrage (litige né et existant) exprimant le choix réel des deux parties d ’avoir recours au Règlement d ’arbitrage CNUDCI.

8. L'arbitrage commercial dans le contentieux de l'investissement - arbitrage institutionnel- mécanismes encadrés- fondé sur des Traités Bilatéraux de promotion et protection des Investissements : le contentieux CIRDI se fonde sur accord prévu dans une clause introduite dans un TBI conclu entre deux Etats, auquel s'ajoute l'acceptation de l'investisseur au moment d'entreprendre l'arbitrage.- Les clauses introduites dans les TBI ressemblent plus à des clauses d'arbitrage forcé créant un rapport de forces déséquilibré au profit des investisseurs.

9. Le droit des investissements étrangers- Genèse du droit des investissements étrangers : * contrats de recherche et d'exploitation miniers et pétroliers (concessions) conclus entre Etats et grandes entreprises avant 1950* apparition avec les notions de croissance et de développement : idée que l’IDE était un passage obligé pour le développement.

10. - Sources du droit des investissements étrangers* Les Traités Bilatéraux d'Investissement300 au début des années 90. Aujourd'hui, 2500. * Les Traités multilatéraux Convention de Séoul 1985 (AMGI), Traité sur la Charte de l'énergie adoptée à Lisbonne en décembre 1994 , l'ALENA.* Principes directeurs de la Banque Mondiale * La jurisprudence arbitraleL'accès libéral à l'arbitrage a toujours été une revendication constante des investisseurs.

11. Les différents modes de réglement des litiges relatifs aux investissements internationauxL'investissement présente la caractéristique d'être essentiellement réglé par l'arbitrage.1) Les procédures judiciaires internes à l’État d’accueil.Dans les années 1960-70, la doctrine Calvo prédomine. Depuis les années 90, les Etats renoncent à ce mode de règlement pour attirer les investisseurs.2) La médiation

12. 3) L’arbitrage L’arbitrage institutionnel :L’arbitrage institutionnel implique le recours à une institution d’arbitrage. ?Les institutions arbitrales générales : la Cour Permanente de La Haye, Cours d ’arbitrage à Londres, Paris, Stockholm ?Une institution spécialisée en matière d’investissement, le CIRDI.  L’arbitrage ad hoc :- procédure d’arbitrage ad hoc encadrée par un recours subsidiaire au règlement d’arbitrage (CNUDCI). 

13. Le CIRDI, un ordre juridique spécifique La Convention de Washington du 18 mars 1965 prévoit la création du CIRDI, tribunal arbitral supranational exclusivement dédié au règlement des différends relatifs aux investissements entre États et investisseurs étrangers. 

14. C'est une institution de la Banque Mondiale, ayant son siège à Washington.- 144 Etats sont membres du CIRDI- Tous les membres CIRDI sont membres Banque Mondiale.- 41 sont membres du Groupe Banque Mondiale sans être membres du CIRDI (Brésil, Surinam, Bolivie en théorie....)?

15. Compétence du CIRDILa compétence du CIRDI est prévue à l’article 25 de la Convention de Washington  => 3 conditions cumulatives nécessaires pour la compétence du CIRDI 

16. i.Compétence ratione personae : le CIRDI n’est compétent que pour les litiges entre un Etat contractant et un investisseur privé ressortissant d’un autre Etat contractant: reconnaissance de la personnalité juridique à l’investisseur et du droit de saisine directe du CIRDI.

17. ii.Compétence ratione materiae : Ne peut être soumis au CIRDI qu’un différend d’ordre juridique qui soit en relation directe avec un investissement : interprétation large de la notion d’investissement et extension du champ de compétence CIRDIExemple : Une réclamation de dette (bons de la dette externe) = investissement  * cas Alpi claim – Alemani Claim – Giovana A Beccara and others c/ Argentine * cas Société africaine de construction au Congo, Africa Holding Company, INC c/ USA

18. iii. Et enfin une compétence que certains auteurs appellent ratione volontatis : Un consentement par écrit doit être donné par chacune des parties au litige : interprétations extraordinaires du consentement par écrit à la compétence du CIRDI donné par les Etats, consentement qui devient de plus en plus virtuel. AAvbjkcvAfkerkgb

19. La procédure CIRDI- Indépendante de tout droit national, y compris celui du siège de l’arbitrage. - Requête introduite devant le CIRDI : * établissement de l’existence d’un consentement. * chaque partie choisit un arbitre qui ne doit pas être ressortissant du pays dont elle relève.  * si désaccord, c’est le Président du Conseil d’Administration, également Président de la Banque Mondiale, qui sera chargé de cette nomination.- Règles de procédure : Le tribunal peut être saisi directement par un investisseur, l'épuisement des voies de recours internes n'est pas nécessaire sauf article 26 (rarement invoqué par les Etats)

20. - Les sentences sont directement exécutoires et dispensées de toute procédure d’exequatur. - La possibilité de révision et d’annulation des sentences Par principe, aucun appel n'est possible devant le CIRDI sauf exceptions suivantes :* Révision possible si “fait nouveau de nature à exercer une influence décisive sur la sentence, à condition qu’avant le prononcé de la sentence ce fait ait été inconnu du Tribunal et de la partie demanderesse et qu’il n’y ait pas eu, de la part de celle-ci, faute à l’ignorer”.

21. * Annulation pour l’un des motifs suivants : « vice dans la constitution du Tribunal ; excès de pouvoir manifeste du Tribunal ; corruption d’un membre du tribunal ; inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure ; défauts de motifs ». En pratique, étant donné le coût élevé des procédures, les Etats n’ont que rarement eu recours à ces actions en révision ou en annulation.

22. Le déséquilibre substantiel des sentences CIRDI : des décisions globalement au profit des transnationales- Augmentation des sentences rendues par les CIRDI depuis les années 1990.- Sur 232 plaintes déposées devant le CIRDI, 230 l’ont été par des multinationales : Dans les 109 différends traités par le CIRDI jusqu’en février 2007, 74% des défendeurs étaient des pays en voie de développement ; dans 36% des cas, le CIRDI a tranché en faveur des multinationales et dans 34 % des cas, les différends ont été résolus en dehors du Centre mais avec compensation financière pour les firmes.

23. Dans les rares cas où un Etat a gagné, il n’a pas bénéficié d’indemnisation. En effet, il faut préciser que l'Etat ne bénéficie jamais d'une indemnisation. Financièrement parlant, l’investisseur ne perd jamais et l’Etat ne gagne jamais, il évite juste de perdre.

24. Cela s'explique par la relation incestueuse existante entre la Banque Mondiale et le CIRDI- Politiques de la Banque mondiale :  * privatisation des services publics et des ressources naturelles * mise en place de lois favorables aux investissements étrangers (exemptions d’impôts, libre circulation des capitaux, des biens et services).- Parallèlement, la Banque mondiale prend directement part aux investissements, à travers sa filiale SFI (Société financière internationale), ou les garantit par l’intermédiaire de l’AMGI (Agence multilatérale de garantie des investissements).

25. - Investisseurs optent toujours pour le recours à l’arbitrage- Les investisseurs peuvent donc être sereins dans leurs entreprises puisqu'en cas de litiges, ces derniers seront tranchés par une « pseudo- juridiction » clairement liée au groupe Banque Mondiale.OMC, Banque mondiale, FMI : le trio infernal3 institutions pour appliquer l'ordre néolibéral. Leurs tribunaux le permettent.Exemple d'un cas devant l'ORD et le CIRDI : Archer Daniels Midland et tate et Lyle Ingredients America ADM (ADM et TLIA) c/ Mexique

26. Quelques pistes pour écarter la qualification de juridiction reconnue au tribunal CIRDI : les réalités du fonctionnement CIRDI1. Le CIRDI est un tribunal complètement déséquilibré et partial en faveur  des multinationales2. Le CIRDI est antidémocratique parce qu'il délibère en secret et sans rendre de compte à personne3. Le CIRDI coûte très cher aux Etats pauvres : une entrave à l'équité, au procès équitable et au droit d'être défendu.

27. Autres illustrations de l'impartialité du CIRDI et des inégalités dans le rapport de forces Etats hôtes/transnationales.- Le tribunal ne prend en considération que le droit des investissements (contenu dans les TBI en particulier) et occulte les droits humains fondamentaux

28. - Le tribunal controle la bonne application des règles internationales protectrices des investisseurs contenues dans les TBI :  * des règles générales : le respect d'un traitement juste et équitable, la bonne foi et la condamnation des discriminations * des règles conventionnelles : CNPF, clause de traitement national, de préservation de la norme plus favorable, de pleine et entière protection, de respect des engagements pris envers des entreprises privées.

29. -Les tribunaux CIRDI traquent systématiquement les mesures d'expropriations indirectes ou mesures d'effet équivalent, même si ces mesures ont un motif légitime (écologique, social..). - Le CIRDI a implicitement institué la « doctrine des effets » (Hugo Ruiz Diaz) : le CIRDI ne prend pas en considération l'intention ou le but recherché d'une mesure mais uniquement les effets que cette mesure génère. C'est ainsi que les mesures gouvernementales de protection de l'environnement sont souvent assimilées à des mesures expropriatrices.

30. Investissements et droits de l'homme : deux notions encore incompatiblesInterférences et interactions entre investissements et droits de l'homme- en 2000, constat en RDC par Secrétaire Général des Nations Unies de violations des droits de l’homme commises par des transnationales. Mais aucune sanction n’a été depuis prononcée.- Pas de véritable incompatibilité stricto sensu entre obligations internationales mais possibilités d'interférences entre les deux groupes de normes.

31. Effectivité limitée de la protection des droits de l'homme dans le droit des investissements.- Caractère très limité et exceptionnel des références dans les TBI aux droits de l'homme = seule une démarche interprétative alternative permettra d'assurer une cohérence d'ensemble.- En dépit d'un projet d'accord multilatéral sur les investissements, le droit international des investissements est loin de pouvoir être érigé en système normatif autonome et autosuffisant, imperméable aux influences d'autres normes du droit international général ou conventionnel.

32. Petite conclusion (extrait d'un article de Hugo Ruiz Diaz) : « le mécanisme CIRDI constitue une offensive généralisée des pays développés contre la souveraineté des Etats du Sud, offensive idéologique et politique contre les peuples et les Etats du Sud dans le but d'anéantir le droit de chaque peuple à choisir son propre système économique, politique, social et culturel, le droit à l'autodétermination et les différentes résolutions et doctrines internationales. En effet, par ce mécanisme sont mises en place de nouvelles règles d'ordre économique pour légaliser le pillage organisé et le vol structurel des ressources des pays du Sud au lieu de réaffirmer l'obligation incombant aux investisseurs de contribuer au développement de l'Etat hôte » .

33. Analyse de sentences CIRDI * Sentence CMS c. Argentine (2005) : le rejet de l’état de nécessité comme moyen d’exonération de la responsabilité de l’Etat hôte.* Sentence Duke Energy c. Pérou (18 Août 2008) : un changement de loi, mettant un terme à une clause de stabilisation des impôts, est constitutif d’ une violation du principe de bonne foi envers l’ investisseur.* Sentence Duke Energy et Electroquil c. Equateur (6 août 2008) : la force majeure écartée par le tribunal CIRDI* Le cas de la Bolivie et son conflit avec ETI

34. Equateur Sortie du CIRDI en 2007 pour les différents concernant les ressources naturelles De nombreux différents concernant le loi 42 qui impose une redevance de 99% sur les bénéfices exceptionnels du pétrole Mention dans la nouvelle constitution de régler ces différents au sein d'un forum régional.

35. Bolivie Forte pression populaire empêchant des différents devant le CIRDI (Suez, Bechtel)? Sortie du CIRDI en avril 2007 Le cas Telecom Italia c/ Bolivie, les étapes: Blocage du CIRDI pas de nomination d'arbitres Pétition d'ONGs dont le CADTM Recours devant les tribunaux à Londres et aux Etats-Unis pour faire une sauvegarde de 10 millions $ s'il y a arbitrage = refus Lettre à Zoellick des ONGs dont le CADTM Octobre 2008 : la Bolivie nomme son arbitre et l'arbitre commun est aussi nommé.

36. Les alternatives possibles (du moins radical au plus progressiste)1) Imposer une réforme substantielle du CIRDI : meilleure prévisibilité de la comptéence du CIRDI, ouvrir les audiences au public, imposer les règles internationales relatives aux droits de l’homme comme droit applicable (et non seulement le droit des investissements), sanctionner financièrement les transnationales...

37. 2) Réaffirmer la Doctrine Calvo (prévoyant la compétence des tribunaux nationaux et l ’application de la loi de l ’Etat d ’accueil) abandonnée implicitement par la rédaction de clauses de règlement des différends dans les TBI.3) Utiliser les textes internationaux pour revendiquer les droits humains fondamentaux - Résolution AGONU 1803 de 1962 prévoyant la souveraineté permanente sur les ressources naturelles - Charte des droits et devoirs économiques des Etats de 1974 - le PIDESC et le PIDCP

38. 4) Annuler les contrats d'Etat sur la base des vices du consentement par une analyse des termes et de l’exécution du contrat : obligations d’informations pré contractuelle et contractuelle suffisantes.5) Le retrait du CIRDI comme signe de rupture avec les IFI dominatrices : exemple à nuancer de la Bolivie6) La mise en place d'un « CIRDI » du Sud, alternatif à échelle régionale. 

39. La position du CADTM Retrait du CIRDI Dénonciation des traités bilatéraux d'investissement (ex entre le Vénézuela et les Pays-Bas 30/04/08)? Règlement des différents au niveau national si possible (selon la doctrine Calvo)? Création d'un CIRDI du Sud hors cadre de la BM, géré par les pays du Sud où les droits humains, économiques et sociaux sont pris en compte et supérieurs au droit des investisseurs.