Análise das alterações da Lei do Inquilinato-tratamento da locação sob medida- “built to suit”

1. Análise das alterações da Lei do Inquilinato-tratamento da locação sob medida- “built to suit” Ministrante:Luciane Lopes Silveira

2. A expressão Build-To-Suit (BTS) tem origem na língua inglesa • Build-To-Suit (BTS) - Construir para ServirTo build = construir;To built = construído;To suit = servir, acomodar • Built to suit =construído para servir

3. Build-To-Suit (BTS) designa o sistema para construção de imóveis com o conceito de ser construído para servir. Podemos entender também como um sistema que gera um imóvel sob encomenda, que foge à padronização comum do mercado, destinado a um perfil de locatário que não se satisfaz em se adaptar aos imóveis disponíveis no mercado, pois necessita que os imóveis se adaptem às suas exigências.

4. Built to suit=BTS • Identifica contratos de locação a longo prazo no qual o imóvel é construído para atender os interesses do locatário, já pré-determinado, considerando seu ramo de atividade e suas necessidades, o que caracteriza a construção com várias peculiaridades, enquanto o investidor/locador adquire o terreno e ergue a construção de acordo com as exigências do locatário, que o recebe por cessão temporária de uso mediante pagamentos mensais dos valores pactuados.

5. Síntese • usuário (locatário) • empreendedor (locador) • Desenvolvimento de um imóvel com implantação de projeto específico como investimento • fluxo futuro de aluguéis = renda do investidor • Fonte: www.cnf.org.br (Confederação Nacional das Instituições Financeiras).

6. Há dois pontos importantes que norteiam este contrato: 1º) Prazo: O prazo da maioria dos contratos de BTS varia de 7 a 15 anos, sendo mais comum o prazo de 10 anos. No Brasil, é comum verificar-se o prazo de 10 anos como referencial para a maioria dos negócios em investimentos imobiliários. No entanto, cabe colocar que o prazo recomendado para análise da qualidade de empreendimentos de base imobiliária é de 20 anos. O período contratual deve se adequar ao investimento realizado pelo empreendedor e suas perspectivas de rentabilidade, pois uma possível desocupação do imóvel antes do prazo contratual pode prejudicar a qualidade do investimento. Em relação a esse sistema construtivo existem multas e garantias diferenciadas, sendo que as garantias contratuais que estão sendo utilizadas recaem na fiança bancária, que visa cobrir pelo menos 80% do contrato total. Fonte: www.cnf.org.br (Confederação Nacional das Instituições Financeiras).

7. 2º) Valor do aluguel O valor do aluguel mensal está associado: a) ao prazo determinado fixado no contrato b) às especificidades do projeto para atender às necessidades do locatário (quanto mais específico, maior a dificuldade de garantir nova locação a outro locatário, razão pela qual o valor inicial costuma ser maior). c) à proporção do investimento, o que exige análises técnicas e comerciais para garantir a vantagem do investidor com o negócio, considerando o retorno do investimento, o nível de confiabilidade da locatária( capacidade de adimplemento) e na rentabilidade desejada na operação d) considerar que no caso de quebra de contrato, o valor do aluguel para outro usuário será o de mercado, já que se configurará em uma contratação convencional

8. Vantagens para o locatário • viabilização de projetos de empreendimentos imobiliários que atendam as rígidas normas estabelecidas pelos futuros usuários da construção e os prazos curtos para execução. • evita a imobilização do capital da empresa que faz a locação em imóveis com instalações projetadas sob medida para atender necessidades funcionais • a empresa-locatária pode direcionar os recursos para investimentos concentrados no seu próprio negócio • o imóvel deverá ser construído de modo a atender às necessidades específicas, como: localização, área de terreno, área construída do imóvel, arquitetura, layout, infra-estrutura e aspectos específicos para utilização, adequando a edificação às necessidades peculiares do negócio a ser instalado.

9. benefícios tributários pela apuração de despesa gerada pelo pagamento dos aluguéis. No âmbito fiscal, o pagamento mensal pode ser contabilizado como despesa operacional, gerando uma redução da carga tributária. • não há envolvimento direto do locatário na gestão da construção ou reforma do imóvel • “desimobilização” (desfazer o imobilizado), através da qual um proprietário vende o imóvel para um investidor, alugando de volta para utilização por longo prazo. Esta desimobilização de ativos libera capitais para reinvestimentos no próprio negócio, o que alavanca o desenvolvimento da empresa locatária.

10. Vantagens para o locador/investidor • prazo longo do contrato calculado de modo que o lucro obtido com o uso do imóvel cubra os custos do empreendimento • o valor dos aluguéis pagos pelo locatário que solicitou o desenvolvimento do projeto garantem maior retorno ao investidor do que na locação convencional • diversificação dos investimentos

11. garantia de locação imediata , após a conclusão das obras, o que afasta o risco em assumir despesas com impostos e taxas, além das despesas inerentes à conservação. • previsibilidade e segurança do fluxo projetado em relação à renda gerada pelo investimento, o que permite a securitização deste contrato, através da distribuição de títulos a investidores, que terão como lastro o pagamento das parcelas contratadas.

12. Tratamento do contrato BTS antes da alteração da Lei do Inquilinato • Tratava-se de um contrato atípico cuja celebração é autorizada pelo artigo 425 do Código Civil no âmbito da autonomia privada dos particulares. • nos contratos atípicos utiliza-se as regras gerais e princípios gerais de direitos que sustentam os contratos • Prevalência do pacta sunt servanda, qual seja, o contrato faz lei entre as partes, logo, há de prevalecer o negócio jurídico entre as partes quando estas atuarem sob a égide da boa fé. • Sérias divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto à natureza do contrato

13. Lei 12.744 de 19/12/2012 • A fim de garantir tipicidade a este tipo de contrato foi editada a Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012, que alterou a Lei no 8.245, de 1991, e que veio dispor sobre o negócio jurídico “built to suit”, segundo o disposto no artigo 54-A: • “Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros,do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei”.

14. A modificação legislativa em relação ao art. 54-A e seus parágrafos é indispensável para a segurança jurídica desta modalidade contratual uma vez que a renúncia ao direito da revisional de aluguel enfrentava o risco de ser considerada cláusula nula de pleno direito em contratos de locação, nos termos do artigo 45 da lei n. 8.245/91, assim como cláusula para afastar a proporcionalidade da multa pela entrega antecipada do imóvel.

15. A lei passou a regular o contrato built to suit, estabelecendo, diferentemente dos princípios protetivos ao locatário, maior amplitude à autonomia da vontade. • As cláusulas livremente pactuadas são válidas e não padecerão de nulidade, porque o pressuposto das locações convencionais (vulnerabilidade do locatário) não está presente nos contratos built to suit.

16. as disposições procedimentais previstas na lei 8.245/91 são aplicáveis aos contratos built to suit. • Não serão válidas as cláusulas que afastem algumas dessas normas procedimentais. Por exemplo, a ação de despejo por falta de pagamento deve respeitar o direito do locatário de purgar a mora, não tendo valor eventual disposição contratual que retire do inquilino tal prerrogativa.

17. § 1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. • Há a possibilidade de se ajustar a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato. • A regra é acertada porque o valor da locação não corresponde necessariamente ao valor de mercado de ocupação, uma vez que nele costuma estar embutido também o investimento feito (construção ou reforma) para atender ao locatário.

18. A cláusula garante a preservação do equilíbrio econômico do contrato. • A revisão, nos moldes ditados pela Lei do Inquilinato (considerando como parâmetro o valor de mercado) acarretaria a falência do contrato e prejuízo aos envolvidos direta e indiretamente no negócio.

19. Após o prazo determinado, o locatário passa a ter o direito de pleitear a revisão do aluguel se estiverem preenchidos os demais requisitos legais, pois o montante investido pelo locador já foi recuperado, porque estava diluído nos valores locatícios do contrato durante a sua vigência por prazo determinado. • Daí a importância da equação preço do aluguel x prazo determinado do contrato que é a engenharia econômico-financeira traçada inicialmente que garante a sorte desta modalidade contratual.

20. Art. 4º. Durante o prazo estipulado para duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2º do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

21. § 2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação. • O dispositivo permite que o valor da multa pela extinção antecipada do contato corresponda à totalidade dos aluguéis vincendos. Garante-se, assim, que, finda a locação antecipadamente, por iniciativa do locatário, o locador possa reaver o valor que investiu no bem, inclusive porque ele pode enfrentar dificuldades para encontrar outros pretendentes para locar o mesmo bem, já que a compra, construção e/ou reforma foi feita por encomenda do locatário, de acordo com as peculiaridades exigidas por este.

22. “ A devolução do imóvel, em pleno curso do contrato, tiraria do empreendedor–construtor o maior atrativo do negócio, que é a certeza da percepção dos aluguéis, pelo prazo necessário ao retorno do capital investido”. Sylvio Capanema de Souza. A Locação do Imóvel Urbano e seus Novos Modelos. Revista da EMERJ, v. 13, nº 50, 2010

23. A entrega antecipada é a resilição unilateral, e está amparada no artigo 473, parágrafo único, do Código Civil que respalda o conceito de locação neste formato, cuja rescisão somente poderá ser efetivada pelo usuário antes do prazo quando transcorrido o período equivalente à natureza e vulto dos investimentos realizados.

24. Parágrafo 3º - vetado • “§ 3o Desde que devidamente registrado o contrato de locação no registro de títulos e documentos da situação do imóvel, os valores relativos aos aluguéis a receber até o termo final contratado serão livremente negociáveis pelo locador com terceiros, na forma dos arts. 286 a 298 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), responsabilizando-se o locatário e eventuais garantidores pelo respectivo adimplemento.” • Razões do veto “Ao exigir que o contrato seja levado ao Registro de Títulos e Documentos, o dispositivo cria ônus adicional, contrário à própria finalidade do projeto. Ademais, a supressão do dispositivo não obstrui a cessão de crédito nos termos da legislação vigente.”

25. CONSIDERAÇÕES FINAIS Superadas incertezas doutrinárias e jurisprudenciais, embora escassas diante deste modelo locatício que ainda é novo no Brasil, o legislador decidiu por submetê-lo ao regime da Lei 8.245/91, ainda que respeitando eventuais cláusulas atípicas

26. Vislumbra-se na estrutura interna do sistema BTS uma promessa de locação, feita pelo terceiro interessado, que assim evita imobilizar expressivo capital na compra do terreno e na construção, além da vantagem de poder se instalar em imóvel adequado às suas necessidades físicas, cujas especificações são por ele formuladas.

27. A contraprestação paga pelo locatário não remunera somente a utilização (cessão da posse e uso do bem), mas também: -aquisição do terreno pelo investidor; -a construção por encomenda -a captação de recursos no mercado

28. Ultrapassa os limites de mera relação locatícia, razão pela qual o texto de lei o tipifica como um contrato de locação mas, ao mesmo tempo afasta o regramento comum a este microsistema legal, admitindo a liberalidade de contratar em face da complexidade deste tipo de avença, que se apresenta como uma rede contratual – “coligação de contratos de forte dependência destinada a organizar uma operação econômica unitária”* • Rede contratual BTS= Financiamento ou Securitização (em alguns casos) + Empreitada + Locação. * Luciano de Camargo Penteado”Redes contratuais e Contratos Coligados”, in Direito Contratual Temas Atuais. Ed. Método.

29. Características do contrato • disciplina legal mínima, enquadrado como modalidade de locação não residencial, • admite o princípio da autonomia privada-liberdade de contratar – pacta sunt servanda • deve considerar os princípios da boa-fé e da função social do contrato (arts 421 e 422 do CCB). • o dirigismo contratual que apresenta-se com força na Lei do Inquilinato, tem menor incidência neste tipo de locação • Preservação da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

30. Valorização dos “Fundos Imobiliários, que se destinam ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, tais como a construção de imóveis, aquisição de imóveis prontos, e de projetos que viabilizem a sua locação, instituídos pela Lei 8.668/93, regulamentada pela Instrução CVM 472/08. Este sistema autoriza a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários-CRI’s, o que é da competência exclusiva das companhias securitizadoras, dos quais podem servir de lastro aluguéis de shoppings centers e aluguéis comerciais, especialmente os decorrentes de operações estruturadas pelo sistema built to suit. • Sylvio Capanema de Souza . A Locação do Imóvel Urbano e seus Novos ModelosRevista da EMERJ, v. 13, nº 50, 2010

31. A companhia securitizadora de recebíveis, mediante recebimento dos créditos transferidos pelo locador, lhe antecipará o valor do contrato e transformará os créditos de aluguéis em lastro de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI's) colocando-os no mercado, distribuindo-os a investidores, na forma da Lei n. 9.514/1997.

32. Em geral, os investidores organizam-se em uma Sociedade de Propósito Específico (SPE)- personalidade jurídica formada para a execução de determinado empreendimento previamente identificado e em prazo limitado. Ficam responsáveis pela aquisição de terreno e implementação do empreendimento, o que inclui aprovação do projeto, licenças e alvarás, construção e viabilização de recursos e contratação de construção, em geral, por empreitada global. • A empresa contratante tem autonomia para fiscalizar a obra e assegurar-se de que o projeto, com o qual tem um comprometimento contratual, se desenvolva da forma especificada. Por isso, é comum contratar uma gerenciadora para acompanhar a obra. • Contratos Built To Suit - Um Estudo Da Natureza, Conceito E Aplicabilidade Dos Contratos De Locação Atípicos No Direito Brasileiro. Rodrigo Ruete Gasparetto, Scortecci Editora1ª edição - 2009

33. - o contrato será desenvolvido por especialistas em áreas variadas, como por exemplo, corretores do mercado imobiliário, finanças, arquitetura, planejamento de espaço, engenharia de avaliações, urbanismo, engenharia civil, marketing, contabilidade, ... • - é possível oferecer ao final do contrato a opção de compra pelo valor de mercado na época, ou também pode constar no contrato de locação a opção de compra do imóvel ao final do período por valor pré-determinado, corrigido monetariamente com base em determinados índices.

34. Os contratos firmados no período anterior à vigência da Lei 12.744/12 eram tratados como se atípicos fossem, de modo que os Tribunais – em sua maioria – entendiam que a elas não se aplicava a Lei de Locações de Imóveis Urbanos, mas o Código Civil, prevalecendo o que havia sido estipulado pelos contratantes. • Agora, como há permissão para que valha sempre e prevalentemente o acordado, os contratos anteriores à Lei 12.744/12 continuarão sendo regulados da mesma forma que outrora – o que implica dizer que a eles não se aplicam as restrições impostas pela Lei 8.245/91.

35. No sistema BTS os contratantes estabelecem suas obrigações antes mesmo do início da construção. • Se houver algum fato que altere as condições pactuadas, ocasionando uma onerosidade excessiva para uma das partes, deverá ser aplicada a cláusula rebus sic stantibus (teoria da imprevisão), possibilitando revisão contratual, trazendo novamente para a relação jurídica o equilíbrio pretendido.

36. Para o êxito do modelo BTS é indispensável: a) que o tempo de duração do contrato seja suficientemente longo para que o locador recupere o que investiu e realize sua remuneração ( análise da rentabilidade) ; b) que o valor do aluguel considere a complexa equação que garanta uma remuneração global pelo empreendedor observado um período para amortizar o investimento do locador, e não possa ser reduzido no prazo determinado; c) que seja vedada a denúncia antecipada do contrato, por iniciativa do locatário, salvo pagando adequada multa compensatória.

37. O contrato de built-to-suit só se mostra viável se todas as figuras que direta ou indiretamente influenciaram em sua consolidação estiverem seguras de que a retribuição mensal, que remunera o capital investido, não sofrerá redução e muito menos solução de continuidade, caso contrário, o investidor realizaria outros negócios, e a sociedade locatária teria que suportar o investimento nos seus próprios imóveis.

38. Para concluir, vale lembrar de Sam Walton, o fundador da Wal-Mart – grande usuária de imóveis “built-to-suit” e a ela locados por terceiros -, que disse: “Estou no negócio de vendas a varejo, não no negócio de imóveis. Se tiver que construir uma loja eu o farei. Mas, em seguida, a venderei”. Fonte: Ivan Tauil – Jornal Valor Econômico, ed. 11.04.2008 www.forumimobiliario.com.br/