LAS DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE

1. LAS DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE Verónica Ferrero Díaz Lima, 9 de junio de 2005

2. Retomando lo visto en la clase anterior... • El arbitraje es un mecanismo privado de solución de conflictos. • Nace de un contrato, un acuerdo de voluntades de las partes, por el cual las partes acuerdan someter sus divergencias a arbitraje. • Los árbitros son particulares (personas privadas), quienes los designan o acuerdan los mecanismos para su designación. • El vínculo entre las partes y los árbitros es contractual, privado. No hay unanimidad sobre si los árbitros ejercen jurisdicción o no. • Para algunos, el poder de los árbitros deriva de la facultad que les han conferido las partes en virtud a un contrato (teoría contractualista). • Para otros, los árbitros son jueces y ejercen función jurisdiccional con carácter temporal. El laudo es una verdadera sentencia (teoría jurisdiccionalista). • Los árbitros no tienen poder de coacción. • El laudo tiene efectos obligatorios y vinculantes para las partes.

3. Comentando el Artículo 1° de la LGA, primer párrafo “Artículo 1º.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existenteo evitando el que podría promoverse; excepto:”

4. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia Arbitrable “Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición” • Controversias determinadas: Aquellas que pueden ser identificadas. Ejm: • La entrega de un bien. • El pago del precio. • La prestación de un servicio contratado • Controversias determinables: Son susceptibles de identificación. Ejm: • El pago de intereses adeudados por “X” años. • La cuantificación del daño para efectos de una reparación civil (contractual o extracontractual) • La entrega de bienes genéricos

5. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia Arbitrable “Controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición” • Hay dos conceptos que ayudan a identificar si se trata de un asunto arbitrable o no: • “libre disposición” (arbitrable) • “ interés público” (no arbitrable). • Materia arbitrable: Se remite al poder decisorio y la autonomía de la voluntad. • Es arbitrable todo aquello sobre lo cual uno pueda contratar: materias sobre las cuales se tenga libertad decisoria, sobre un bien o derecho. • Aquello que es renunciable. • Los temas de índole patrimonial por lo general son de libre disposición y por lo tanto, arbitrables. • Todo aquello que no haya quedado legalmente excluido expresamente del ámbito dispositivo

6. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia Arbitrable “Pueden someterse a arbitraje las controversias (...) relativas a materia ambiental...” Ejemplos: • Arbitrable: • Indemnizaciones por daños ambientales • No arbitrable: • Sanciones administrativas que podría imponer la autoridad por incurrir en conductas tipificadas como infracciones. • Ejm: MEM, OSINERG,

7. Efectos de someter una materia a arbitraje “...pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente oevitando el que podría promoverse...” Las partes son libres de someter un asunto a arbitraje y celebrar un convenio arbitral: • Antes de que surja la controversia. En este caso generalmente se trata de un convenio arbitral incluido en el documento que contiene el contrato u acto acordado. Ejm: en el Contrato. • Cuando la controversia ya surgió. En este caso, surge un conflicto y las partes deciden celebrar un convenio arbitral para resolverlo vía arbitraje. • Cuando la controversia ya existe y es materia de un proceso judicial en trámite.

8. Efectos de someter una materia a arbitraje frente al Poder Judicial • Respecto de los asuntos sometidos a arbitraje: • El Poder Judicial deja de ser competente: El Órgano Arbitral (Tribunal o árbitro único según lo acuerden las partes) adquiere competencia exclusiva para resolver sobre estos asuntos. Por eso la ley menciona que se evita el proceso judicial “...que podría promoverse”. • CPC art. 446° numeral 13: Excepción de Convenio Arbitral • Si aún no se ha iniciado el arbitraje, y hasta que se instale el Órgano Arbitral, el Poder Judicial mantiene competencia para resolver sobre medidas cautelares fuera de proceso.

9. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia No Arbitrable En líneas generales... • No podrán ser materia de arbitraje los asuntos que aludan a derechos elementales o irrenunciables, los que afectan la personalidad, los referidos al orden público, asuntos de seguridad social sometidos a norma especial, cuestiones de derechos y obligaciones alimenticias, de patria potestad, tutela o curatela, etc. • No podrán ser materia de arbitraje cuestiones que atenten contra la moral o las buenas costumbres, asuntos penales, quiebras, la validez de los derechos industriales, controversias derivadas de prácticas monopólicas y restrictivas de libre competencia, cuestiones referidas a la protección del consumidor y la validez de concesiones otorgadas por el Estado.

10. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materias no arbitrables según la LGA 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. • Se trata de un tema reservado al Poder Judicial por tratarse de materias no disponibles y de interés público. • El Estado ha prefigurado la situación jurídica de los individuos habilidatados para actuar en el ámbito legal. • nacionalidad • adopción • incapacidad • interdicción • defensa del ausente • tutela • patria potestad • alimentos

11. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia No Arbitrable 2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. • No puede admitirse el arbitraje sobre cuestiones que ya han sido jurisdiccionalmente resueltas. • La fuerza de cosa juzgada de las sentencias firmes excluye de raíz cualquier enjuiciamiento posterior de la cuestión, tanto por parte de los propios órganos jurisdiccionales, como por parte de las instituciones extrajudiciales. • Distinto es hablar de las consecuencias patrimoniales.

12. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia No Arbitrable 3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. • Las que interesan al orden público: • El orden público es un concepto esencialmente jurídico, se refiere al cumplimiento ineludible de las normas imperativas. • Si bien todas las normas de orden público son imperativas, no todas las normas imperativas son de orden público. Hay normas imperativas que protegen intereses privados, éstas no son de orden público. • Principios fundamentales de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un Estado en su aspecto de derecho imperativo. Deben observarse inderogablemente por todos, por que constan en normas imperativas o prohibitivas.

13. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia No Arbitrable • Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. • El juzgamiento por actos u omisiones que conllevan alguna sanción de tipo penal escapa al conocimiento de los árbitros, siendo de competencia exclusiva de los Tribunales Estatales (poder Judical o entidades administrativas competentes). • En algunos países, se permite a las partes el arbitrar controversias vinculadas a ilícitos penales pero que estén expresamente referidas al tema de la reparación civil, mientras que en otros, por aplicación de criterios como el de la subsiedaridad, se considera que estos temas también deben ser resueltos a nivel judicial.

14. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia No Arbitrable “... sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.” • Cuantía de responsabilidad civil derivada de delitos o faltas. Esta materia sí es de libre disposición de las partes.

15. Comentando el Artículo 1° de la LGA: Materia No Arbitrable 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.” • Atribuciones o funciones de imperio del Estado: El imperio del Estado es entendido como la suprema potestad rectora y coactiva del Estado, es decir la potestad o el imperio que corresponde a la autoridad estatal para el gobierno del Estado. • Atribuciones o funciones de entidades de derecho público: En el derecho moderno, la división entre derecho público y privado se funda en una división entre interés público o general o interés privado o particular, considerándose necesariamente como opuestos entre sí.

16. Sometimiento a arbitraje por el Estado Artículo 2º.- Arbitraje del Estado.- Pueden ser sometidos a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí. Para los efectos de este artículo, el Estado comprende el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias. Las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje nacional.

17. Sometimiento a arbitraje por el Estado “... las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurídicas de derecho público...” Comentario: • Las contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios y obras del Estado están reguladas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - D.S Nº 083-2004-PCM el “TUO”) y su Reglamento: D.S. N° 084-2004-PCM.

18. Sometimiento a arbitraje por el Estado • TUO art. 41° literal b): Establece al convenio arbitral como cláusula obligatoria en las contrataciones del Estado según el TUO. “En caso que no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.” Añade que esto no es aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión. En estos casos la Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto.

19. Sometimiento a arbitraje por el Estado TUO art. 53.2. • Las controversias sobre ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del Contrato se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje. “Debe solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad.” • Si la conciliación concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someter a arbitraje las diferencias no resueltas. • El arbitraje será de derecho y será resuelto por un Tribunal Arbitral, podrá ser unipersonal o colegiado. • El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, debiendo ser remitido al CONSUCODE dentro del plazo que establecerá el Reglamento; y cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones impondrá las sanciones correspondientes. • El arbitraje se sujetará supletoriamente a la LGA, siempre que no se oponga al TUO o su reglamento.

20. Sometimiento a arbitraje por el Estado • Las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral de conformidad con sus reglamentos, a cuyo efecto, puede incorporarse el convenio arbitral tipo correspondiente en el contrato. Si no se incluye esto, la controversia se resolverá en un arbitraje ad hoc, el mismo que será regulado, en defecto de las partes, por los propios árbitros. • Cláusula Modelo según el art. 274° del Reglamento del TUO (aplicable a arbitrajes ad hoc). “Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.” “Ad Hoc” = no se acordó su administración por un Centro de Arbitraje

21. Sometimiento a arbitraje por el Estado • Las partes pueden incorporar en el contrato la cláusula arbitral tipo del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en cuyo caso se someten a los reglamentos correspondientes. El texto de la cláusula tipo del SNCA-CONSUCODE es: “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos mediante arbitraje, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo con su Reglamento”. Reglamento del TUO, art. 274°

22. Arbitraje de Derecho o de ConcienciaLGA art. 3° • Arbitraje de Conciencia: El Órgano Arbitral resuelve en base a su sentido de equidad, no estando limitado por las disposiciones contractuales o el ordenamiento legal vigente, con excepción de las normas de orden público que deben ser respetadas. En el arbitraje de conciencia los árbitros pueden no son abogados. • Arbitraje de Derecho: El Órgano Arbitral está obligado a resolver la controversia en función a las disposiciones establecidas en el contrato y la legislación vigente. Los árbitros deben ser abogados.

23. Intervención del Poder JudicialLGA art. 4° “Artículo 4º.- Intervención del Poder Judicial.- Salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral.” • Consecuencia • Excepción de convenio arbitral

24. Intervención de Terceros LGA art. 5° “Artículo 5º.- Intervención de terceros.- Las partes podrán acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente.”

25. Instituciones ArbitralesLGA art. 6° “Artículo 6º.- Instituciones arbitrales.- La organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una Institución Arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como Persona Jurídica. En tal caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral.” • Rol de las Instituciones Arbitrales (arbitraje institucional): • Facilitan infraestructura (lugar para audiencias) • Facilitación y apoyo en el desarrollo del arbitraje • Cuentan con Reglamentos que regulan el proceso arbitral • Aportan la secretaría arbitral. • Todo lo anterior tiene un costo.

26. ¿Cómo es una cláusula arbitral? Dos ejemplos de Centros Arbitrales • Cámara de Comercio de Lima Todas las desavenencias o controversias que pudieran derivarse de este contrato, incluidas las que se refieran a su nulidad o invalidez, serán resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de conformidad con los Reglamentos del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas y administración las partes se someten en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad. • Centro AMCHAM PERU Todas las controversias que se deriven de este contrato o que tengan relación con el mismo, incluidas las relativas a su existencia, validez o terminación, así como las vinculadas al presente convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje de derecho por tres árbitros, bajo la administración del Centro de Arbitraje AmCham Perú, a cuyos reglamentos y estatutos las partes se someten expresamente. El laudo será definitivo e inapelable.

27. Comparando ambas cláusulas... • Primer punto a tomar en cuenta: Las partes son libres de pactar las reglas arbitrales que mejor se ajusten a su contrato (recordemos que el arbitraje nace de la voluntad de las partes). Los Centros arbitrales tienen normas de aplicación supletoria al acuerdo entre las partes. Si las partes no se someten a un Centro Arbitral, se aplica la Ley. • CCL • Árbitro único • Arbitraje de conciencia • AMCHAM • Tribunal arbitral de 3 miembros • Arbitraje de Derecho • Ley General de Arbitraje • Tribunal arbitral de 3 miembros • Arbitraje de Derecho

28. ¿Por qué conviene someterse a un Centro de Arbitraje y no dejar todo a la LGA? • Designación de Árbitros. Si las partes no designan a los árbitros que les corresponde, el Centro lo hace a solicitud del interesado (sino, hay que pedirlo al Poder Judicial). Arts. 21°, 22° y 23° LGA • Designación de Árbitros. Si se trata de un Tribunal Arbitral, y no hay acuerdo sobre el tercer árbitro (Presidente), el Centro lo hace a solicitud del interesado (sino, hay que pedirlo al Poder Judicial). • Recusación. Si una de las partes quiere recusar al árbitro único, el Centro lo hace a solicitud del interesado (sino, hay que pedirlo al Poder Judicial). • Otras instituciones arbitrales: PUCP, SNCA - CONSUCODE, etc.

29. PlazosLGA art. 7° • Cómputo de plazos: por días hábiles • “Excepcionalmente, los árbitros podrán habilitar, previa notificación a las partes, días inhábiles para la actuación de determinadas actuaciones.”

30. Recepción de Comunicaciones EscritasLGA art. 8° Se considerará recibida toda comunicación que: • Haya sido entregada al destinatario o que lo haya sido en el domicilio señalado en el contrato. Si no hay, • Que se haya entregado en su domicilio real o residencia habitual. Si no pudiera determinarse, tras una indagación razonable, • Que haya sido enviada al último domicilio real o residencia habitualconocido del destinatario por carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega. • Son válidas las notificaciones por cable, télex, facsímil o medios similares que inequívocamente dejen constancia de la comunicación, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en el reglamento de la institución arbitral. • Toda comunicación se considera recibida el día de su entrega.

31. GRACIAS