Transparence et intégrité dans les marchés publics L’expérience française

1. Transparence et intégrité dans les marchés publicsL’expérience française Serge Maurel, conseiller Rabat – Maroc 3 avril 2008

2. Introduction En France, la transparence des procédures est, avec la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement des candidats, l’un des trois principes destinés à assurer l’efficacité de la commande publique.

3. Portée juridique du principe: • Inscrit à l’article 1er du Code des marchés publics; Mais ce principe a: • un fondement constitutionnel (art 15 de la DDHC); • et une valeur constitutionnelle depuis 2003 (Décision CC n° 2003- 473 du 26 juin 2003).

4. Un concept relativement récent: • Une valeur « moderne » apparue dans les années 70 pour répondre aux nouvelles exigences formulées par les citoyens à l’encontre de leur administration; • Objectif: éviter l’exclusion de l’usager de la vie administrative.

5. Un concept difficile à manier: • 1ère difficulté: la transparence peut se concrétiser de multiples façons: • Liberté d’accès aux documents administratifs; • Information des usagers; • Association des citoyens aux décisions administratives; • Voies de recours; • Médiation…

6. 2ème difficulté: la transparence doit se concilier avec d’autres principes généraux qui encadrent l’action administrative et le comportement des agents, notamment dans les MP: • loyauté; • indépendance politique; • discrétion professionnelle; • secret professionnel; • secret de la Défense Nationale..

7. Conséquences: • En dehors des règles de publicité des marchés, relativement peu de conséquences juridiques; • Le CMP, qui prône la transparence, la dessert en même temps par: • la complexité des procédure; • la complexité des concepts; • l’existence de procédures non transparentes (art 35 du CMP)

8. Pourtant, la transparence progresse… • Sous forme d’obligations s’imposant à l’acheteur public; • Sous la pression du juge; • Par le développement de bonnes pratiques. … et ce à chacune des étapes du processus d’achat.

9. 1- La transparence en amont de l’attribution du marché: • En France, l’obligation de transparence s’applique principalement à l’acte d’achat; • En revanche, la politique d’achat relève surtout de bonnes pratiques.

10. 1-1 La définition des besoins: • En principe, l’acheteur dispose d’une certaine liberté pour définir ses besoins; • La transparence est surtout liée à l’existence de bonnes pratiques: • Existence d’une politique d’achat; • Vérification que les besoins ne peuvent pas être réalisés en interne; • Une séparation des tâches entre évaluation des besoins et pouvoirs d’engagement.

11. 1-2 La définition des spécifications techniques: • La liberté de l’acheteur est très souvent bornée par des cahiers des charges types, des normes techniques… • Le « trucage » du cahier des charges peut être sanctionné par le juge administratif (annulation) et/ou le juge judiciaire (favoritisme).

12. Les bonnes pratiques consistent: • En un examen indépendant des spécifications du marché; • En une validation indépendante des modifications ou spécifications des normes.

13. 1-3 Le choix de la procédure: • Etape où l’obligation de transparence est en principe la plus forte: • Des règles de publicité s’appliquent en fonction des montants et de la nature des marchés; • Le recours aux procédures dérogatoires (sans publicité) est en principe exceptionnel (art 35 du CMP).

14. AO : Appel d'Offres MN : Marché Négocié / SAD : système d’acquisition dynamique DC : Dialogue Compétitif / P.A. : Procédure Adaptée SEUILS État Collectivités Territoriales Travaux F et S a.29 S a.30 F et S a.29 Travaux AO pub BOAMP et JOUE A O avec pub BOAMP et JOUE P.A. SIMPLE avec règles particul. A O avec pub BOAMP et JOUE AO pub BOAMP et JOUE 5.270.000 € AO, MN SAD ou DC AO, MN SAD ou DC 210.000 € P.A. avec PUB BOAMP ou JAL P.A. SIMPLE P.A. avec PUB BOAMP ou JAL P.A. avec PUB BOAMP ou JAL 135.000 € P.A. avec PUB boamp ou jal 90.000 € P.A. SIMPLE P.A. SIMPLE P.A. SIMPLE P.A. SIMPLE 4000 € Sans publicité ni mise en concurrence obligatoires 0 €

15. Sanction du non-respect des règles de publicité: • Annulation du marché; • Condamnation pour favoritisme • Bonnes pratiques préconisées: • Existence d’un cahier des charges fixant des exigences minimales; • Indépendance du comité dépouillant les offres; • Le recours aux procédures dérogatoires doit être documenté.

16. 2- La transparence lors de l’attribution du marché: Les points critiques en matière de transparence sont: • La gestion administrative des offres; • L’organisation et le déroulement de la procédure; • L’évaluation de l’offre; • Le choix du titulaire.

17. 2-1 La gestion administrative des offres: • En principe, le règlement de consultation doit prévoir de façon exhaustive les modalités matérielles de dépôt des offres: date/heure/lieu, nombre d’exemplaires, enregistrement, stockage… • En cas de litige, ce document permet de vérifier le déroulement normal de la procédure.

18. 2-2 L’organisation et le déroulement de la sélection: • En France, des textes règlementaires fixent: • la composition de la CAO; • son fonctionnement (convocation, déontologie, quorum); • son rôle. • La participation obligatoire ou facultative de certains experts peut constituer une garantie supplémentaire (par ex autorités de la concurrence).

19. 2-3 L’évaluation des offres: • Une assez grande liberté est laissée à l’acheteur public pour déterminer les critères d’évaluation. • Pour prévenir les manipulations, il existe des bonnes pratiques: • Application de critères d’évaluation prédéterminés; • Procédures écrites détaillées documentant le processus d’évaluation; • Remise en question de modes de sélection répétitifs…

20. 2-4 Le choix du titulaire: • L’exigence de transparence s’exprime par: • Le régime des interdictions à soumissionner pour les candidats ayant fait l’objet de condamnations (art 43 CMP); • L’information des candidats évincés et l’ouverture de voies de recours (art 83 CMP). • La jurisprudence administrative récente a favorisé l’élargissement des voies de recours.

21. 3- La transparence lors de l’exécution du marché: Cette transparence doit être effective: • en cours d’exécution; • au terme de l’exécution.

22. 3-1 La transparence en cours d’exécution: L’acheteur public devra surveiller deux « zones à risques »: • Le recours à la sous-traitance: le CMP lui donne la possibilité de demander aux candidats la part sous-traitée (art 112 CMP); • Les modifications du marché: En principe, le régime des avenants est encadré par le CMP (art 20 CMP). Il est également souhaitable que les modifications fassent l’objet d’un examen et d’une approbation indépendant.

23. 3-2 La transparence au terme de l’exécution: • Le paiement des marchés est en principe subordonné à des exigences: • de bonne gestion (renforcées par la LOLF); • de comptabilité publique: règles du service fait, séparation des ordonnateurs et des comptables.

24. Il peut être utile de compléter ces exigences par quelques bonnes pratiques: • un pilotage budgétaire de la fonction achat; • des contrôles de cohérence entre exécution du marché et paiements effectuées; • une séparation des tâches entre engagement et paiement.

25. Conclusion: • La transparence ne suffit pas, à elle-seule, à garantir la probité dans les marchés publics: L’expérience montre que le respect formel des procédures peut camoufler les pires dérives !

26. Et la transparence trouve ses limites: • dans le nombre élevé de marchés (800 000/an) et d’acheteurs publics (60 000); • dans la complexité accrue de la commande publique; • dans la libéralisation de l’économie et l’ouverture des marchés.

27. La transparence doit être complétée par des dispositifs permettant de vérifier et trier les informations transmises. Elle soulève la question des moyens et méthodes qui seront mobilisés pour contrôler, inspecter voire auditer les marchés publics…