FUSIONI E ACQUISIZIONI ASPETTI GIUSLAVORISTICI APA – 18 GIUGNO 2010 AVV. LUCA FAILLA e AVV. PIERGIOVANNI MANDRUZZATO

1. FUSIONI E ACQUISIZIONI ASPETTI GIUSLAVORISTICIAPA – 18 GIUGNO 2010AVV. LUCA FAILLA e AVV. PIERGIOVANNI MANDRUZZATO Piazza San Babila - Galleria Passarella, 1 - 20122 Milano Tel. +39.02.30.31.11 Fax +39.02.30.31.12 www.lablaw.com

2. LE ESTERNALIZZAZIONI Principali modalità attraverso le quali si realizzano operazioni di outsourcing connesse con la gestione dei costi e la esternalizzazione di attività/risorse Trasferimento di ramo d’azienda + Appalto Licenziamento collettivo + Appalto

3. IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

4. LE OPERAZIONI STRAORDINARIE RILEVANTI NEL DIRITTO DEL LAVORO • Il conferimento d’azienda in società; • La trasformazione societaria; • La cessione del pacchetto azionario di controllo; • La fusione e la scissione societaria; • Trasferimento di azienda

5. TRASFERIMENTO D’AZIENDA - NOZIONE Art. 2112 c.c • (…) si intende per trasferimento d'azienda: • qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni dei presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento (Art. 2112 comma 5 Cod. Civ.)

6. TRASFERIMENTO E CONTINUITÀ DEL RAPPORTO DI LAVORO 1. In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano (Art. 2112 comma 1 Cod. Civ.). 2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento(Art. 2112 comma 2, Cod. Civ. ). . Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro (art. 2112 comma 2 Cod. Civ.).

7. DEBITI RELATIVI ALL’AZIENDA CEDUTA Art. 2560 c.c. • L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. • Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente della azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori. • Tuttavia….. • Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro (...) (art. 2112 c. 2, Cod. civ.).

8. TRATTAMENTI ECONOMICI E TRASFERIMENTO D’AZIENDA 3. (…) Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello. (art. 2112, comma 3, Cod. civ.)

9. TRASFERIMENTO D’AZIENDA E CESSAZIONE DEL RAPPORTO 4. (…) Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119, primo comma. (art. 2112, comma 4, Cod. civ.)

10. LA GIURISPRUDENZA: NOZIONE DI RAMO D’AZIENDA 1 Per cessione di ramo d’azienda, agli effetti dell’art. 2112 c.c., si intende il trasferimento di un insieme di elementi produttivi, personali e materiali, organizzati dall’imprenditore per l’esercizio delle attività, che si presentino prima del trasferimento come una entità datata di autonoma ed unitaria organizzazione, idonea al perseguimento dei fini dell’impresa, e che conservi nel trasferimento la propria identità. Con la cessione di un ramo d’azienda si ha il trasferimento di un segmento dell’organizzazione produttiva dotato di autonomia e persistente funzionalità. Con l’appalto di opere o servizi, invece, il committente non dismette un segmento produttivo, ma si avvale dei prodotti e dei servizi che gli necessitano che gli sono forniti da altra impresa che li produce avvalendosi di una propria organizzazione imprenditoriale (Cass. 2 ottobre 2006, n. 21287).

11. LA GIURISPRUDENZA: NOZIONE DI RAMO D’AZIENDA 2 E’ configurabile il trasferimento di un ramo di azienda pure nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili; in presenza di detti elementi si realizza, pertanto, una successione legale del contratto di lavoro - e non un'ipotesi di mera cessione - che non abbisogna del consenso del contraente ceduto ex art. 1406 cod. civ. Né tale soluzione si pone in contrasto con i principi fondamentali della disciplina comunitaria in materia di libertà del lavoratore nella scelta del datore di lavoro, in quanto la legislazione nazionale, nell'assegnare una preminenza al diritto al mantenimento del posto lavoro secondo criteri di stabilità e sicurezza e con le garanzie previste dall'ordinamento lavoristico nazionale ed internazionale, ha comunque garantito anche la libertà di scelta del lavoratore, riconoscendogli piena facoltà di recesso senza danno. (Nel caso di specie, in cui un gruppo di lavoratori contestava la cessione dei propri rapporti di lavoro ad un nuovo datore, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che, accertato che era stato ceduto un ramo di azienda di per sé autonomo consistente nell'intero servizio esattoriale di un istituto di credito, i cui addetti erano già sottoposti al regime, normativo e retributivo, proprio del settore esattoriale e che, nel trasferimento, conservavano il livello retributivo e di anzianità senza alcun pregiudizio patrimoniale o di carriera, né correvano rischi di solvibilità restando la nuova azienda integralmente posseduta e controllata dalla banca, ha ritenuto che il trasferimento dei rapporti di lavoro non richiedesse il previo consenso dei lavoratori). (Rigetta, App. Firenze, 14 Maggio 2004 – Cass. 5 marzo 2008)

12. LA GIURISPRUDENZA: NOZIONE DI RAMO D’AZIENDA 3 Perché si possa avere un trasferimento d’azienda è necessario che l’oggetto del trasferimento sia un’attività economica strutturata che già prima del trasferimento abbia determinate caratteristiche di entità organizzata ed idonea alla produzione di beni e servizi la quale deve conservare la propria identità anche a seguito del passaggio al nuovo imprenditore. Con riferimento poi al ramo d’azienda l’art. 2112 c.c. stabilisce letteralmente che “le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.” (Trib. Milano 16 ottobre 2008)

13. LA GIURISPRUDENZA: LA CESSIONE DEL PACCHETTO AZIONARIO Il trasferimento del pacchetto azionario di maggioranza di una società di capitali non integra gli estremi del trasferimento di azienda ai sensi dell'art. 2112 del codice civile, ma comporta solo una modificazione degli assetti azionari interni della persona giuridica, la quale, pertanto, conserva la sua soggettività esterna e, in particolare, la sua responsabilità nei confronti dei propri dipendenti per le obbligazioni assunte. (Rigetta, App. Bologna, 25 Novembre 2003 - Cass. 18 aprile 2007, n. 9251)

14. LA GIURISPRUDENZA: I DIRITTI DEI LAVORATORI In caso di trasferimento d’azienda, i rapporti di lavoro preesistenti al trasferimento proseguono con il nuovo titolare senza necessità del consenso da parte dei lavoratori. (Cass. 12 maggio 2004, n. 9031) L’eventuale risoluzione del rapporto per mutuo consenso va accertata con particolare rigore e (…) deve risultare da un comportamento inequivoco che evidenzi il completo disinteresse di entrambe le parti alla prosecuzione del rapporto stesso. Occorre, infatti, superare la presunzione contraria secondo cui i comportamenti passivi del lavoratore possano essere indotti dalla particolare situazione di soggezione (metus) dovuta alla condizione di precario. (Cass. 5 agosto 2008, n. 21141)

15. LA GIURISPRUDENZA: TRASFERIMENTO D’AZIENDA E CESSIONE DEL CONTRATTO 1 Sussiste in capo al lavoratore un interesse giuridico diretto ed attuale a verificare l’effettiva titolarità del rapporto di lavoro in capo ad altro soggetto giuridico piuttosto che ad un altro, nonostante la disposizione di cui all’art. 2112 c.c. garantisca il mantenimento del medesimo livello retributivo e di inquadramento goduto. (Trib. Bolzano 29 maggio 2009) La validità della cessione di ramo d’azienda non è sottoposta ad alcuna valutazione della situazione economica delle parti contraenti. Pertanto il lavoratore appartenente al ramo d’azienda ceduto, nell’impugnare la cessione, ha l’onere di dimostrare la sussistenza di un pregiudizio economico e/o retributivo concreto al momento dell’intervenuta cessione, non potendosi fare riferimento ad una ipotetica e futura situazione aziendale. Qualora non risulti provata alcuna difformità sostanziale del rapporto con la cessionaria rispetto a quello intercorso con la cedente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per mancanza dell’interesse ad agire. (Trib. Milano 18 marzo 2009, n. 1180)

16. LA GIURISPRUDENZA: TRASFERIMENTO D’AZIENDA E CESSIONE DEL CONTRATTO 2 Il consenso del lavoratore alla cessione del proprio contratto, che può essere espresso anche successivamente alla stipulazione del negozio, non deve risultare da forme solenni e può essere, oltre che espresso, anche tacito, purchè manifesti la volontà di porre in essere, una modificazione soggettiva del rapporto, con la conseguenza che la sua esistenza può anche essere desunta dalla lunga inerzia del lavoratore nell’opporsi alla cessione del suo rapporto che ha avuto, invece, regolare esecuzione presso il cessionario. (Trib. Milano 18 settembre 2008)

17. LA GIURISPRUDENZA: TRASFERIMENTO D’AZIENDA E CESSIONE DEL CONTRATTO 3 Il consenso del lavoratore alla cessione del proprio contratto può risultare implicitamente dalla regolare esecuzione del contratto di lavoro presso il cessionario per oltre sei anni, senza che sia espressa alcuna doglianza, tenuto conto del coinvolgimento delle organizzazioni sindacali nella procedura di cessione del ramo di azienda, della presumibile pubblicità che la procedura ha avuto all’interno dell’azienda e dell’elevato livello di protezione sindacale che ne deriva per i lavoratori. (Trib. Venezia 8 agosto 2008) L’esecuzione conforme del rapporto di lavoro alle dipendenze del cessionario del ramo di azienda per circa sette anni, senza avanzare alcuna riserva o contestazione,è idonea ad integrare adesione per comportamento concludente alla prosecuzione del rapporto con il nuovo datore di lavoro. (Trib. Roma 23 ottobre 2008)

18. IN SINTESI, L’APPLICAZIONE DELL’ART. 2112 C.C. DETERMINA: • Automatica prosecuzione dei rapporti di lavoro con il cessionario, con i trattamenti economici in vigore • Se l’azienda occupa più di 15 dipendenti, si applica la specifica procedura di informazione e consultazione sindacale (art. 47, L. n. 428/1990) • Responsabilità solidale del cedente e del cessionario per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento • Irrilevanza della conoscenza e/o conoscibilità dei crediti dei dipendenti in capo al cessionario • Azione diretta dei dipendenti trasferiti versus cessionario (salvo azione di regresso del cessionario versus cedente) • Inderogabilità della norma al di là e/o contro la forma giuridica/contrattuale utilizzata dalle parti

19. QUALI CONSEGUENZE PER IL CESSIONARIO E/O ACQUIRENTE? • Irrilevanza e/o inefficacia e/o inopponibilità ai dipendenti ceduti di accordi e/o impegni di manleva e/o garanzia sottoscritti dal cedente in favore del cessionario • Efficacia inter partes di tali accordi ma inopponibilità ai dipendenti trasferiti • Tuttavia • Validità delle rinunzie e transazioni ex art. 2113 c.c. sottoscritte dai lavoratori in favore del cessionario

20. RINUNZIE E TRANSAZIONI Art. 2113 c.c. Le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge o dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all’art. 409 del codice di procedura civile non sono valide. L’impugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima. Le rinunzie e le transazioni di cui ai commi precedenti possono essere impugnate con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne nota la volontà. Le disposizioni del presente articolo non si applicanoalla conciliazione intervenuta ai sensi degli artt. 185, 410 e 411 del codice di procedura civile. Rinunzie e transazioni

21. LE GARANZIE DI CONTINUITÀ DEL RAPPORTO DI LAVORO. LE PROBLEMATICHE PRINCIPALI Il datore di lavoro, per eludere la garanzia della continuazione del rapporto di lavoro, licenzia uno o più lavoratori e poi il cessionario, dopo poco tempo, li riassume Il datore di lavoro deve provare, in modo univoco e rigoroso, la sussistenza di una disdetta intimata con un anticipo tale che il termine di preavviso si esaurisca e il rapporto si risolva prima del trasferimento dell’azienda, oppure l’effettivo, esplicito ed anteriore consenso del lavoratore alla risoluzione immediata, atteso che, in mancanza di tali prove, l’originario contratto di lavoro vincola il cessionario dell’azienda e il rapporto si configura come unico e continuo (Cass. 16 maggio 1998, n. 4944)

22. LE GARANZIE DI CONTINUITÀ DEL RAPPORTO DI LAVORO. LE PROBLEMATICHE PRINCIPALI Il licenziamento è imposto dal cessionario come condizione per l’acquisto Il giustificato motivo sussiste quando il cedente possa dimostrare che l’impresa acquirente abbia accettato la cessione solo a condizione di una drastica riduzione dei dipendenti dell’azienda ceduta, non potendosi in tal modo sindacare la volontà del cessionario di organizzare l’attività produttiva della propria impresa secondo modelli ritenuti più opportuni (isolata, Cass. 9 settembre 1991, 9462)

23. LE GARANZIE DI CONTINUITÀ DEL RAPPORTO DI LAVORO. LE PROBLEMATICHE PRINCIPALI Il trasferimento dei debiti contributivi • In caso di trasferimento di azienda, i debiti contratti dall'alienante nei confronti degli istituti previdenziali per l'omesso versamento dei contributi obbligatori, esistenti al momento del trasferimento, costituiscono debiti inerenti all'esercizio dell'azienda e restano soggetti alla disciplina dettata dall'art. 2560 c.c., senza che possa operare l'automatica estensione di responsabilità all'acquirente ex art. 2112, comma 2, c.c.(Cass. 16 giugno 2001, n. 8179) • Nel trasferimento d’azienda ex 2112 c.c. i debiti contributivi, da considerarsi comunque estranei all’esercizio dell’azienda, non possono gravare su un soggetto che non ha rivestito la qualifica di datore di lavoro nel periodo a cui si riferisce la contribuzione. (in senso conforme Corte App. Catania 13 novembre 2004)

24. DEROGHE ALL’APPLICAZIONE DELL’ART. 2112, C.C. IL TRASFERIMENTO DELLE AZIENDE IN CRISI (art. 47, L. n. 428/1990) • 5. Qualora il trasferimento riguardi: • aziende o unità produttive delle quali il CIPI abbia accertato lo stato di crisi aziendale a norma dell'articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n. 675, o • imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, • omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, • emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione straordinaria, • (…) sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l'acquirente non trova applicazione l'articolo 2112 del codice civile, salvo che dall'accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante. • Novità 2010 (D.L. 135/2009) - Trasferimento delle aziende in crisi - in caso di crisi accertata, se vi è mantenimento anche parziale dell’occupazione trova applicazione l’art. 2112 (sentenza della Corte di Giustizia11 giugno 2009 in C 561/07 e decreto attuativo della disciplina comunitaria) - quindi…

25. TRASFERIMENTO D’AZIENDA NEI CASI DI CRISI ACCERTATA ...segue • Mediante modifica dell’art. 47 della L. n. 428/1990, viene ora garantita l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. per i casi di crisi accertata (nei limiti dell’accordo) quando per effetto della procedura concorsuale sia previsto il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione • La modifica scaturisce dalla Decisione della Corte di Giustizia 11 giugno 2009 in C 561/07 con la quale si è stabilito che “l’art. 5, n. 3 della Direttiva 2001/23 autorizza gli Stati a prevedere che le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della Direttiva stessa” • PERTANTO • Il nuovo comma 4-bis dell’art. 47 della L. n. 428/1990 stabilisce che: • Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’articolo 2112 del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende: • a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell’articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n. 675; • b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività • Conseguentemente, con la modifica del successivo comma 5, la non applicazione dell’art. 2112 c.c. resta circoscritta alle procedure concorsuali che non comportano continuazione dell’attività produttiva quali fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria quando la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata 25

26. DEROGHE ALL’APPLICAZIONE DELL’ART. 2112, C.C. IL TRASFERIMENTO DELLE AZIENDE IN CRISI (ART. 47 L. N. 428/1990) 5.(…) 6. I lavoratori che non passano alle dipendenze dell'acquirente, dell'affittuario o del subentrante hanno diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi effettuino entro un anno dalla data del trasferimento, ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti dei lavoratori predetti, che vengano assunti dall'acquirente, dall'affittuario o dal subentrante in un momento successivo al trasferimento d'azienda, non trova applicazione l'articolo 2112 del codice civile. (art. 47, L. n. 428/1990)

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