IMPOSTO DE RENDA: TRIBUTAÇÃO DOS NÃO RESIDENTES

1. Professor: Leonardo Costa Data: 31/10/2008 Grupo: Luiz Carlos Valente Loureiro Érico Süssekind Pablo Domingues IMPOSTO DE RENDA:TRIBUTAÇÃO DOS NÃO RESIDENTES

2. Concepção clássica de Soberania: Poder reconhecido internacionalmente; poder de autodeterminação. Reflexão acerca das limitações de um Estado soberano. A soberania fiscal, em decorrência da soberania estatal, possui limitações que precisam ser observadas. Alberto Xavier Soberania Pessoal; Soberania Territorial. Soberania Estatal e Soberania Fiscal

3. Soberania Pessoal: poder de legislar sobre as pessoas que, pela nacionalidade, se integram no Estado, seja qual for o território que se encontrem. Soberania Territorial: poder do Estado de legislar sobre pessoas, coisas ou fatos que se localizem, ou ocorram, no seu território. Dessa forma, o Direito Internacional Público reconhece aos Estados o poder de tributar até os limites da soberania estatal. Definições:

4. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: Por esse princípio, as leis tributárias somente se aplicariam aos fatos ocorridos no território da ordem jurídica a que pertencem, independentemente de outras características, tais como a nacionalidade, o domicílio ou a residência do sujeito passivo. Possibilita um maior controle fiscal. A obtenção da renda só se tornou possível em razão das condições políticas, econômicas, sociais e jurídicas existentes no país; logo é razoável que se permita a tributação. Ex: empresa estrangeira que possui uma filial no Brasil com alta lucratividade Princípios de delimitação da competência tributária internacional

5. Analisa-se aspectos subjetivos do fato gerador Ainda que o rendimento seja auferido em território estrangeiro, será passível de tributação internamente se, nas características do beneficiário, for encontrado elemento que permita a conexão com o território de determinado Estado: Tal elemento, na atualidade, é o da Residência Princípio da Universalidade

6. O residente no país pode ser tributado pela totalidade de seus rendimentos, tanto de fonte interna quanto de fonte externa, aplicando-se aí o princípio da universalidade (world-wide-income). Ex: empresa nacional que, em decorrência de coligada lucrativa no exterior, precisa pagar Imposto de Renda sobre os rendimentos dessa coligada fora do país. Residência

7. Instrução Normativa 208/2002 da SRF; Artigo 2°: Considera-se residente no Brasil, a pessoa física: I – que resida no Brasil em caráter permanente; II – que se ausente para prestar serviços como assalariada a autarquias ou repartições do Governo brasileiro situadas no exterior; III – que ingresse no Brasil: com visto permanente, na data da chegada; com visto temporário: para trabalhar com vínculo empregatício, na data da chegada; na data em que complete 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, dentro de um período de até doze meses; na data da obtenção do visto permanente ou de vínculo empregatício, se ocorrida antes de completar 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, dentro de um período de até doze meses; IV – brasileira que adquiriu a condição de não-residente em caráter permanente do território nacional sem entregar a Declaração de Saída Definitiva do País, durante os primeiros doze meses consecutivos de ausência. Parágrafo Único: para fins do disposto no inciso III, ”b”, item 2, do caput, caso, dentro de um período de doze meses, a pessoa física não complete 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, novo período de até doze meses será contado da data do ingresso seguinte àquele em que se iniciou a contagem anterior. Conceito de Residência Fiscal para Pessoas Físicas

8. Inicialmente somente os rendimentos auferidos no Brasil eram tributados; Decreto Lei n° 1.168/1939: instituiu o princípio da universalidade; Artigo 17: os rendimentos a considerar para a aplicação do imposto complementar progressivo são os pertencentes às pessoas residentes ou domiciliadas no País, qualquer que seja a origem dos rendimentos e a situação das fontes que promanam Posteriormente, o DL n° 4.178/1942 consolidou o princípio da universalidade com a determinação de que os rendimentos produzidos no estrangeiro deveriam ser classificados na Cédula F (artigo 8°). Hoje, tal princípio encontra-se presente na Lei 7.713/1988, no artigo 3°, parágrafo 4°, o qual dispõe que “ a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título” Pessoas Físicas Residentes no Brasil - Tributação

9. Artigo 147 do Regulamento do Imposto de Renda; Consideram-se pessoas jurídicas, para efeito do disposto no inciso I do artigo anterior: I – as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no País, sejam quais forem seus fins, nacionalidade ou participantes no capital; II – as filiais, sucursais, agências ou representações no País, das pessoas jurídicas com sede no exterior; III – os comitentes domiciliados no exterior, quanto aos resultados das operações realizadas por seus mandatários ou comissários no País. Conceito de Residência Fiscal para Pessoas Jurídicas

10. Primeira tentativa de adoção do princípio da universalidade na tributação das pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no país ocorreu com a edição do Decreto n° 2.397/1987; Tal dispositivo foi revogado pouco depois pelo DL n° 2.413/1988, porém a universalidade foi mantida; Em 1988 o DL 2.429 restaurou o princípio da territorialidade, porém com o advento da Lei n° 9.249/1995, o princípio da universalidade foi efetivamente adotado na tributação das pessoas jurídicas; ou seja, os rendimentos, ganhos de capital ou lucros auferidos por filiais, sucursais, controladas ou coligadas no exterior passaram a ser tributados no Brasil Pessoas Jurídicas Residentes no Brasil - Tributação

11. Alberto Xavier: As pessoas domiciliadas no exterior, sejam pessoas físicas, sejam jurídicas, apenas são tributáveis no Brasil pelos rendimentos que aqui tenham sido produzidos, isto é, por rendimentos imputáveis a fontes nacionais. Dessa forma, no Brasil vigora o princípio da universalidade com relação a tributação dos rendimentos auferidos por pessoas físicas e jurídicas residentes no País, e o da territorialidade para a tributação dos rendimentos auferidos por não residentes. Residentes no Exterior

12. Alberto Xavier: há que se distinguir o regime de tributação em que os residentes no exterior são considerados como tal, sujeitando-se a uma tributação definitiva sobre os rendimentos provenientes de fontes nacionais, do regime de tributação pelo qual os residentes no exterior são equiparados a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, sujeitando-se às mesmas regras que a estes são aplicáveis: é este último regime que vigora para os não residentes que dipõem no Brasil de estabelecimentos permanentes, na forma de filiais, sucursais ou representantes. Regimes de Tributação dos Residentes no Exterior

13. Alberto Xavier: A linha divisória entre esses dois regimes reside em que, no segundo, além do aspecto comum de se encontrar localizada a fonte de renda no território do Brasil, há o exercício nesse mesmo território de uma atividade à qual são imputáveis os rendimentos através de uma organização de pessoas ou bens, e que permite afirmar que o residente no exterior está realizando negócios (doing business) no Brasil Diferença entre os dois Regimes

14. Instrução Normativa 208/2002 Art. 3º Considera-se não-residente no Brasil, a pessoa física: I - que não resida no Brasil em caráter permanente e não se enquadre nas hipóteses previstas no art. 2º; II - que se retire em caráter permanente do território nacional, na data da saída, ressalvado o disposto no inciso V do art. 2º; III - que, na condição de não-residente, ingresse no Brasil para prestar serviços como funcionária de órgão de governo estrangeiro situado no País, ressalvado o disposto no inciso IV do art. 2º; IV - que ingresse no Brasil com visto temporário: a) e permaneça até 183 dias, consecutivos ou não, em um período de até doze meses; b) até o dia anterior ao da obtenção de visto permanente ou de vínculo empregatício, se ocorrida antes de completar 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, dentro de um período de até doze meses; V - que se ausente do Brasil em caráter temporário, a partir do dia seguinte àquele em que complete doze meses consecutivos de ausência. § 1° Para fins do disposto no inciso IV, "a", do caput, caso, dentro de um período de doze meses, a pessoa física não complete 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, novo período de até doze meses será contado da data do ingresso seguinte àquele em que se iniciou a contagem anterior. § 2o A pessoa física não-residente que receba rendimentos de fonte situada no Brasil deve comunicar à fonte pagadora tal condição, por escrito, para que seja feita a retenção do imposto de renda, observado o disposto nos arts. 35 a 45. Pessoa Física Não-Residente no Brasil

15. Capítulo VRENDIMENTOS DE RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR Seção IContribuintes Art. 682.  Estão sujeitos ao imposto na fonte, de acordo com o disposto neste Capítulo, a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos: I - pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 97, alínea "a");II - pelos residentes no País que estiverem ausentes no exterior por mais de doze meses, salvo os mencionados no art. 17 (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 97, alínea "b");III - pela pessoa física proveniente do exterior, com visto temporário, nos termos do § 1º do art. 19 (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 97, alínea "c", e Lei nº 9.718, de 1998, art. 12);IV - pelos contribuintes que continuarem a perceber rendimentos produzidos no País, a partir da data em que for requerida a certidão, no caso previsto no art. 879 (Lei nº 3.470, de 1958, art. 17, § 3º). RIR e a Tributação dos Não-Residentes

16. Seção IIRendimentos, Ganhos de Capital e Demais Proventos Subseção IIncidência Art. 685.  Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº 3.470, de 1958, art. 77, Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º): I - à alíquota de quinze por cento, quando não tiverem tributação específica neste Capítulo, inclusive: a)  os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira;b)  os ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos;c)  as pensões alimentícias e os pecúlios;d)  os prêmios conquistados em concursos ou competições. II - à alíquota de vinte e cinco por cento: a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;b)  ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245. § 1º  Prevalecerá a alíquota incidente sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos residentes ou domiciliados no País, quando superior a quinze por cento (Decreto-Lei nº 2.308, de 1986, art. 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 18). § 2º  No caso do inciso II, a retenção na fonte sobre o ganho de capital deve ser efetuada no momento da alienação do bem ou direito, sendo responsável o adquirente ou o procurador, se este não der conhecimento, ao adquirente, de que o alienante é residente ou domiciliado no exterior. § 3º  O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País (Lei nº 9.249, de 1995, art. l8).

17. Seção VOutros Rendimentos de Capital Subseção IRendimentos de Imóveis Art. 705.  Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, as importâncias pagas, remetidas, creditadas, empregadas ou entregues a residente ou domiciliado no exterior, provenientes de rendimentos produzidos por bens imóveis situados no País (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100, e Lei nº 3.470, de 1958, art. 77, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 28). Parágrafo único.  Para fins de determinação da base de cálculo, será permitido deduzir, mediante comprovação, as despesas previstas no art. 50 (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 97, § 3º). Subseção IIIRoyalties Art. 710.  Estão sujeitas à incidência na fonte, à alíquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior a título de royalties, a qualquer título (Medida Provisória nº 1.749-37, de 1999, art. 3º).

18. ADIn n° 2.588 Confederação Nacional da Indústria Objeto: “quanto ao art. 74, caput e § único da Medida Provisória 2.158-35 /2001 e § 2º do art. 43 do CTN acrescentado pela LC 104/00” Medida Provisória 2.158-35 /2001: presunção absoluta (ficção) da disponibilização Análise de um Caso Concreto

19. Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisiçãoda disponibilidade econômica ou jurídica: Parágrafo Segundo: Na hipótese da receita ou de rendimentos oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Artigo 43 do Código Tributário Nacional

20. Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.” Medida Provisória 2.158-35 /2001

21. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 considera ocorrido o fato gerador no momento em que a empresa controlada ou coligada no exterior publica o seu balanço patrimonial positivo. Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata utilidade da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros. Discussão

22. A presunção de que uma controlada localizada no exterior irá mandar recursos para uma controladora no Brasil é algo válido, pois está de acordo com o princípio da universalidade; O termo coligada abre espaço para a hipótese de que uma controlada no Brasil seja tributada por uma renda que sua controladora auferiu, contabilmente, no exterior; Nesse caso, não há nenhuma garantia de que tal renda auferida será repassada para a controlada no Brasil, sobretudo por tratar-se de uma controlada; Tal tributação seria baseada em qual princípio? Pontos Controversos

23. Pelos votos já proferidos na ADIn, tem-se uma noção de como é tormentosa a questão em torno da constitucionalidade do disposto no art. 74 da MP 2.158-35/2001. Há voto no sentido da inconstitucionalidade apenas quanto às empresas coligadas (Min. Ellen Gracie); votos pela total constitucionalidade do dispositivo (Ministros Nelson Jobim e Eros Grau); e votos pela sua total inconstitucionalidade (Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski). Posicionamento do STF