DIREITO CONSTITUCIONAL III

1. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 2- CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

2. Conteúdo Programático desta aula • A Constituição de 1988 como um texto dirigente e compromissório • O Neoconstitucionalismo

3. Transformações do Estado Moderno Estado contemporâneo (Estado atual) Queda do muro de Berlim Estado Contemporâneo ( Estado Social) Fim da Segunda Guerra Mundial Estado Moderno (Estado Liberal) Revolução francesa Estado Absoluto

4. AS DIFERENTES VERSÕES DE ESTADO ANTILIBERAL “WELFARE STATE” Constituição de Weimar de 1919: Estado Democrático de Direito ESTADO SOCIALISTA MARXISTA Revolução comunista de 1917: Principais vertentes(leninismo, stalinismo e trotskismo) ESTADO NACIONAL SOCIALISTA Regimes totalitários - década de 20: Nazismo da Alemanha de Hitler e Fascismo da Itália de Mussolini

5. Estado Moderno: Estado Liberal de Direito Plasmada nesta concepção negativista e minimalista do Estado, a ideologia liberal se atrelou apenas ao catálogo de direitos de participação política e aos círculos de liberdades do indivíduo, aí incluída a livre iniciativa. Não se pode falar ainda em direitos sociais e trabalhistas, aliás o trabalho humano era percebido como simples mercadoria e o desemprego como mera fatalidade estrutural do capitalismo.

6. Estado Moderno: Estado Liberal de Direito Sem embargo de sua importância para a consolidação do conceito de Estado de Direito, entendemos que o Estado Liberal circunscreveu, em essência, uma era histórica que se entremostrou insuficiente na busca da igualdade material, vale dizer, aquelas condições mínimas de vida digna e capaz de gerar a igualdade de oportunidades para todos os cidadãos. Os interesses da burguesia sacrificaram outros direitos, deslocando para o epicentro do liberalismo a livre iniciativa.

7. A expressão ‘estado de direito’, com a qual os juristas da segunda metade do século passado designaram o estado constitucional moderno, pode ser entendida de diferentes maneiras, mas dois são os significados principais: 1) estado de direito é o estado limitado pelo direito, ou seja, o Estado cujo poder é exercido nas formas do direito e com as garantias pré-estabelecidas; (...) 2) estado de direito é o Estado que tem como função principal e específica a instituição de um estado jurídico, ou seja, de um estado no qual, segundo a definição kantiana do direito, cada um possa coexistir com os outros segundo uma lei universal. (Norberto BOBBIO, 1995:135).

8. O ESTADO LIBERAL A mera igualdade formal e a idéia de estatalidade mínima geram um verdadeiro quadro de miséria humana

9. A CONSTRUÇÃO DE UM MITO: O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL A passagem do modelo de estado mínimo ao feitio liberal clássico para o tipo de Estado de Bem-Estar Social impõe a reconsideração do fenômeno da soberania. Enquanto o modelo liberal incorporava uma idéia de soberania como poder incontrastável, próprio a uma “sociedade de indivíduos livres e iguais" para os quais importava apenas o papel de garantidor da paz social atribuído ao Estado: o modelo de welfare state adjudica a ideia de uma comunidade solidária onde ao poder público cabe a tarefa de produzir a incorporação dos grupos sociais aos benefícios da sociedade contemporânea. 19

10. A CONSTRUÇÃO DE UM MITO: O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL Nesta função de patrocínio da igualdade transfere-se ao Estado um novo atributo que contrasta com este poder ordenador, qual seja a solidariedade. O caráter solidário do poder estatal, para muitos, substitui a sua característica soberana para incorporá-lo na batalha cotidiana de superação das desigualdades e de promoção do bem-estar social, percebido como um benefício compartilhado pela humanidade toda. Cf. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do estado e da constituição e a transformação espacial dos direitos humanos, Col. Estado e Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 29. 19

11. A VIRADA KANTIANA 19 • A REAPROXIMAÇÃO ENTRE O DIREITO E A ÉTICA • SURGIMENTO DA SEGUNDA DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

12. ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO Liberdade por intermédio do Estado e não mais liberdade perante o Estado Igualdade Material Vida Digna Estado Interventor Justiça Social Proteção Hipossufi- cientes Estatalidade positiva para possibilitar ações prestacionais sociais

13. Crise do "Welfare State" * RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA: LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS DO ESTADO * RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA: ILEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO PARA PARTICIPAR DO ORÇAMENTO

14. A crise da Soberania 1 – pretensões universais da humanidade; 2 – superação da supremacia da ordem estatal por outros loci de poder, e.g., organizações supranacionais e ordem econômica privada ou pública Atitude centrífuga de dispersão dos loci de atuação política na sociedade, seja no âmbito interior, seja no âmbito exterior. Uma soberania pós-moderna cujas fronteiras, próprias do modelo moderno do Estado nacional, seriam flexíveis, onde sem que se saiba ao certo onde se iniciam e onde terminam, se é que se iniciam ou terminam, em algum lugar demarcado, p. 27

15. A crise da Soberania • Autonomização do poder econômico das empresas transnacionais = esvazia de poder autoridades eleitas e, portanto, gera a consequente fragilização do modelo democrático, no contexto das sociedades periféricas • Infantilização da cidadania/Fantochização da Democracia • Cf. ob.cit, p. 29.

16. Direitos Humanos e Democracia A amplitude da atividade judicial tem como fundamento a interpretação dos princípios constitucionais. Destarte, o poder judiciário tem ampla área de atuação para declarar direitos e/ou edificar soluções para os casos concretos que lhe são apresentados. Para os autores substancialistas, como Mauro Cappelletti, Ronald Dworkin e John Rawls,o Poder Judiciário deve, diretamente, garantir os direitos fundamentais.

17. Crise Fiscal • Reserva do Possível Fática= Crise da matriz energética de base petroquímica • Estratégias de fuga = menor incidência tributária, logo, menor arrecadação fiscal e crescimento do déficit público • Contexto de guerra fiscal em níveis internacionais e intraestatais na forma federal

18. Crise Ideológica Democratização do acesso ao espaço público da política X Burocratização das estratégias de política pública de cunho social

19. Crise Filosófica Base antropológica do EBE= Compreensão coletiva, compartilhada e compromissada de ser-estar no mundo. Adoção de estratégias clientelistas de distribuição das respostas estatais e dos serviços públicos Constituição do consenso social desde um processo de infantilização dos atores

20. DENNINGER (2003:30): A tensa relação entre o velho ideal de uma igualdade de todos os cidadãos baseada no estado- nação e o novo ideal de coexistência de uma pluralidade de identidades étnicas, culturais e linguísticas tornou-se imediatamente clara no debate sobre a modificação da lei fundamental para incluir a proteção às minorias e dispositivos sustentando interesses minoritários. Isso iria, com efeito, lançar fora o estado constitucional baseado numa cidadania nacional comum em favor de uma comunidade política multicultural e multinacional.

21. A ORDEM ESTATAL PÓS-MODERNA Com o fim da bipolaridade estratégica e da competição ideológica entre liberalismo capitalista e o comunismo, a ideologia que se impôs em escala planetária não foi, a da democracia baseada no welfare state, (...) Foi a do laissez-faire absoluto, com a alegação de que a liberdade de mercado levaria à liberdade política e à democracia. Eticamente justificou-se (...) mas a própria noção de Estado-providência tornou-se condenada como inepta à competitividade, num momento em que o desemprego era aceito como fatalidade estrutural. ALVES, J.A. LINDGREN. A declaração dos direitos humanos na pós-modernidade. Revista no., Rio de Janeiro. Disponível em http:/www.no.com.br. Acesso em 27 de julho de 2004

22. Crise do constitucionalismo contemporâneo: processo de desconstitucionalização promovido pela doxa neoliberal ESTADO PÓS-MODERNO Perda da exclusividade do Estado e a fantochização da democracia: Alternativa: elementos da democracia participativa plebiscitária

23. NEOCONSTITUCIONALISMO Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos.