DIREITO CONSTITUCIONAL III

1. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO

2. Conteúdo Programático desta aula • O Neoconstitucionalismo

3. NEOCONSTITUCIONALISMO Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos.

4. NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓS-POSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO PARA FRIEDRICH MÜLLER “Norma não se confunde com o texto ou enunciado normativo (...) O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo”.

5. PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL

6. TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies) REGRAS PRINCÍPIOS • NORMAS DEÔNTICAS • ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS • RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS • Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo o princípio da unidade da Constituição).

7. CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO REGRAS PRINCÍPIOS • MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR • CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE • CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE APLICAÇÃO • CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO

8. Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito Interpretação não se limita ao texto da norma, ao contrário, vai buscar na teoria da argumentação jurídica a fonte de legitimação da solução do caso concreto. Constituição

9. Da lição importa concluir que com o fim da aplicação mecânica do direito a norma-decisãorepresenta a última fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no plano allthingsconsidered de significaçãoe não no plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic publishers, 1989, p. 76. )

10. Características do normativismo (Prof. Barroso): (i) a aproximação quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; (discurso axiomático do direito) (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão. (pensamento silogístico do direito).

11. A CRÍTICA DE ROBERT ALEXY Estado de Direito A imprecisão da linguagem do direito; A possibilidade de conflitos entre as normas; O fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente; A possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto.

12. A RECONSTRUÇÃO NEOCONSTITUCIONALISTADO DIREITO - A predominância do discurso axiológico-indutivo - A Constituição percebida como um sistema aberto de regras e princípios - A força normativa e o jogo concertado dos princípios constitucionais

13. DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

14. DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

15. DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA Texto da Norma Norma propriamente dita Incidência dos elementos fáticos do caso concreto Plano Preliminar de Significação Plano All Things Considered Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico

16. ESTRUTURA NORMATIVA PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PARTE PONDERÁVEL PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL NÚCLEO ESSENCIAL Doutrina Brasileira da Efetividade (Barroso) – Konrad Hesse – Cianciardo – Gilmar Mendes

17. O pensamento tópico e a técnica do pensamento tópico-problemático de interpretação da norma constitucional de Theodor Viehweg O denominado pensamento “tópico”, método de pensamento problemático, foi retomado por Theodor Viehweg, em sua polêmica obra TopikundJurisprudenz, cuja primeira edição foi publicada em 1953, onde o indica como técnica que deve ser empregada no labor interpretativo do Direito. Concebeu-se como uma espécie de resposta ao positivismo, cuja metodologia, conforme seus críticos, não haveria de receber crédito em conseqüência da impossibilidade de atingir toda a realidade do Direito. Mostrou-se como a maneira segundo a qual deveria ser refletida a concretude jurídica, a ser utilizada no lugar do modo lógico‑dedutivo, em repercussão no século XIX, sendo a Jurisprudência, nesse lapso, "mistificatoria"[

18. Teorias do Núcleo Essencial • Teoria Relativa; • Teoria Absoluta; • Síntese das duas teorias

19. A possibilidade do pensamento. • O homem como ponto de partida de qualquer reflexão de interpretação. • A constituição constitucionaliza o Estado e a sociedade. • Função limitadora de poder e pedagógica da sociedade.

20. A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN APARECIMENTO “...o nazismo, o fascismo e as demais formas de totalitarismo(...)influenciaram os autores da Teoria da Argumentação, tal como ela se desenvolveu dos anos cinqüenta em diante”.

21. A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN RAZÕES Insatisfeitos com a preponderância da racionalidade cartesiana, expressa pelo juspositivismo, cujas análises formais delimitam o objeto do Direito a norma, esses filósofos resgatam da Filosofia Clássica, mais precisamente da Tópica de ARISTÓTELES (1952), a Filosofia Prática, deslocando o objeto do Direito para a argumentação, criando, assim, um campo de dialeticidade. Para um aprofundamento as questões dos campos de saber aristótélicos cf. ARISTÓTELES (1996: Livros I e VI).

22. A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN COLAPSO DAS VERDADES ABSOLUTAS A Teoria da Argumentação está inserida no quadro da Filosofia contemporânea da segunda metade do século XX. Este período histórico é conturbado pela necessidade de uma reformulação dos paradigmas- abandonando as abordagens históricas pelas abstratas- da racionalidade ocidental, fundada em verdades absolutas e evidências incontestáveis.

23. A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN • OBSERVAÇÕES • Inexistência de métodos racionais; • Aporte ético; • Solução de conflitos • Constituição de novas verdades

24. COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRAS EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS NO CONFLITO DE REGRAS - INTRODUÇÃO DE CLÁUSULA DE EXCEÇÃO PARA SOLUCIONAR O CONFLITO Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida

25. COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRAS EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS PRINCÍPIO 1 PRINCÍPIO 2 Circunstâncias para cada caso Solução pela dimensão do peso ou metáfora das razões suficientes dotadas de carga argumentativa

26. PRINCÍPIOS JURÍDICOS CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY “OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS” .................................Relação de precedência condicionada

27. “PRINCÍPIOS” INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO ........................Relação de precedência condicionada CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO PRINCÍPIO A PRINCÍPIO B

28. Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável Ponderação Harmonizante (Concessões mútuas) Princípio da concordância prática Ponderação Excludente (Escolha do princípio vencedor) Subprincípio da adequação Subprincípio da necessidade Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

29. Questão objetiva Prova: CESPE - 2009 - MPE-RN - Promotor de Justiça Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta. a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto. b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça. c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.

30. d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.

31. Questão discursiva: É correto afirmar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu um "sistema aberto de regras e princípios"? Por quê? Questão objetiva: Letra C Questão discursiva: Sim. Embora nossa Constituição seja classificada como analítica e esteja permeada de regras que se aplicam no modo "tudo ou nada", diversos dispositivos de elevada carga axiológica também fazem parte de seu texto, tais como a proteção à dignidade humana, à igualdade, a construção de uma sociedade justa e solidária, etc. Ademais, o parágrafo 2º do artigo 5º expressamente estabelece que os direitos e garantias ali previstos não excluem outros "decorrentes do regime e dos princípios" por ela adotados, o que deixa claro que estas normas possuem importante papel a desempenhar na aplicação do direito pós-Constituição de 1988.