Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira : Incentivos Fiscais e Financeiros como Infração à Or

1. Desequilíbrio Concorrencial Tributário e a Constituição Brasileira:Incentivos Fiscais e Financeiros como Infração à Ordem Econômica Mariana Tavares de Araujo Secretária de Direito Econômico Brasília, 10 de maio de 2010

2. 1. A Guerra Fiscal Travada Entre Os Estados • ICMS: o mais importante instrumento de autonomia financeira dos Estados. • Art. 155, § 2º, CF: são proibidos incentivos fiscais relativos ao ICMS sem a concordância dos demais Estados. • LC nº 24/75: benefícios fiscais ou financeiros relativos ao ICMS devem ser aprovados de forma unânime pelo CONFAZ. • Na prática, muitos Estados burlam as normas e oferecem incentivos fiscais e financeiros sem autorização do CONFAZ.

3. 2. Incentivos Fiscais e Financeiros como Infração à Ordem Econômica • CADE: guerra fiscal tem efeito altamente prejudicial à concorrência e danoso ao bem estar da coletividade. • Tratado de Roma: relação de causa e efeito entre auxílio estatal e potencial dano à concorrência. • Comissão Européia: incentivos fiscais conferem às empresas beneficiadas vantagem competitiva sobre as demais.

4. 3. Competência do CADE para analisar incentivos estaduais • Entendimentos doutrinários diversos: • O CADE não tem poder hierárquico e sancionador sobre a União e as demais unidades federadas. Se houver violação à CF, cabe ao Poder Judiciário, e nunca ao CADE, a apreciação da matéria. (Fábio Ulhoa Coelho, Tércio S. Ferraz Jr., Ives Gandra da S. Martins) • Como os incentivos fiscais estaduais podem distorcer a concorrência, o CADE é competente para analisar a matéria. (João Bosco Leopoldino da Fonseca, Carlyle Popp, Edson Vieira Abdala)

5. 4. Medidas de Combate à Guerra Fiscal • Medidas Repressivas: • ADI: Estados lesados podem ajuizar ADI no STF contra a lei que concedeu os incentivos; • Ação Popular: qualquer cidadão pode ajuizar ação popular contra os benefícios concedidos por seu Estado; • Inquérito Civil e Ação Civil Pública: é função do MP promover inquérito civil e ação civil pública para proteção do erário público; • Aplicação de sanções: nulidade do ato, ineficácia do crédito fiscal, exigibilidade do imposto não pago ou devolvido. Na prática, os Estados não utilizam essas sanções.

6. 4. Medidas de Combate à Guerra Fiscal Medidas Preventivas: Fixação de alíquotas mínimas para o ICMS: menor poder de manobra dos Estados; Implantação do princípio do destino para o ICMS; Mudança do critério: ao trocar o critério de unanimidade pelo de maioria nas deliberações do CONFAZ, diminuiria a capacidade de chantagem entre os Estados;

7. 5. Conclusões • Uma empresa lesada pela concessão de incentivos fiscais estatais deve recorrer ao Judiciário - e não ao CADE; • Se um Estado quiser contestar os benefícios fiscais concedidos por outro Estado dever recorrer ao STF - e não ao CADE; • Existem medidas repressivas e preventivas de combate à guerra fiscal.

8. Obrigada mariana.araujo@mj.gov.br