FIDEICOMISOS PUBLICOS

1. FIDEICOMISOS PUBLICOS Dra. Miriam Gabriela Muñoz Contador Público Nacional y Perito Partidor – U.N.C.

2. Definición • Ley 24.441: “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” (1994). “ Habrá fideicomiso cuando una persona (Fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al Fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”

3. Definición • El fideicomiso no constituye un fin en si mismo, sino un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio. • El Fiduciario tendrá los derechos de administración, disposición y gravamen de los bienes fideicomitidos, con las limitaciones que surjan del contrato o testamento” • El dominio fiduciario es un dominio imperfecto o menos pleno porque debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de alguna condición.

4. Elementos: a)Fiduciante o Fideicomitente: transmite la propiedad de los bienes al fiduciario, para que cumpla la finalidad específica del fideicomiso. b) Fiduciario: recibe la propiedad Fiduciaria de los bienes transmitidos del Fiduciante y se obliga a darle a dichos bienes el destino previsto en el contrato. c) Beneficiario: Es aquel en cuyo favor se ejerce la administración de los bienes fideicomitidos. Puede ser una persona física o jurídica .Se puede designar más de un beneficiario y beneficiarios sustitutos. Si el beneficiario no llegara a existir, no acepta, o renuncia, el beneficiario será el fideicomisario y en defecto de éste será el fiduciante.

5. Elementos: • d) Fideicomisario: Es el destinatario de los bienes una vez cumplido el plazo o condición a que está sometido el dominio fiduciario. No obstante, el Beneficiario puede coincidir con la persona del Fideicomisario • e) Fuente: El Fideicomiso puede ser constituido por contrato o testamento • f) Plazo o condición: El plazo no puede ser superior a 30 años, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso puede durar hasta su muerte o hasta la cesación de su incapacidad.

6. Elementos: • g) Bienes fideicomitidos:  Son los bienes transferidos al fiduciario y que forman la propiedad fiduciaria. Estos conforman un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Se le da una protección a los bienes fideicomitidos de la acción de los acreedores de fiduciante, fiduciario u otras partes, incluso en caso de quiebra, concurso o incapacidad de ellos. Los bienes fideicomitidos solo responderán por las deudas contraídas por el fiduciario dentro de sus facultades y por las cargas propias de tales bienes.

7. FIDEICOMISO PÚBLICO La doctrina lo ha caracterizado como: “ Aquel fideicomiso en el cual el Estado (nacional, provincial o municipal) en su carácter de fiduciante, transmite la titularidad de bienes del dominio público o del dominio privado de su pertenencia, o afecta fondos públicos, para realizar un fin lícito de interés público. Diplotti, Adrián Malumián, Nicolás Gutiérrez, Pablo Los fideicomisos públicos y la inmunidad fiscal del estado. PET N° 199

8. Definición “ es el contrato por medio del cual la Administración, por medio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para realizar un fin lícito de interés público” Lisoprawski, Silvio V.; Kiper, Claudio M. Tratado de Fideicomiso. Depalma, Buenos Aires, 2ª ed. 2004. p. 536.

9. Definición: fideicomiso público" “ Aquel por el cual el Estado transmite a un "fiduciario" la propiedad de bienes de su dominio público o privado o le afecta fondos públicos, para llevar a cabo un fin lícito de interés público” (ACOSTA ROMERO, Miguel, "Derecho Bancario", p. 340, Ed. Porrúa, México, 1978).

10. Si bien el "fideicomiso público" se apoya en la relación bilateral "fiduciante-fiduciario" hay una diferencia esencial que lo distingue del fideicomiso privado. Dicha relación bilateral forma parte de un proceso que se inicia con la norma que torna viable al fideicomiso (ley o decreto) que fija sus objetivos y características, determina las condiciones y términos a los que se sujetará, organizando la constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinción del fideicomiso, a través del cual se constituyen y manejan ciertas unidades empresariales, constituyendo un patrimonio autónomo afectado a un fin y que es administrado por un ente fiduciario. (VILLAGORDOA LOZANO, José M., " Doctrina General del Fideicomiso", p. 288 y sgtes., México 1998.)

11. Característica Si bien esta clase de fideicomisos encuadran dentro de la estructura contractual que regula a los fideicomisos en general “ se trata de una fase que en estos contratos se halla precedida por un procedimiento jurídico sui generis que se inicia con el acto jurídico que da viabilidad al fideicomiso (ley, decreto), fija sus objetivos y características, determina las condiciones y términos a que se sujetará la contratación."

12. Característica “Los Fondos Fiduciarios adquieren la forma de presupuesto garantizado por más de un año, para asegurar el financiamiento y estabilidad de un programa público. Dan continuidad a las políticas públicas y a los proyectos en curso de realización, al asegurar el financiamiento futuro, sustrayéndolos en cierto modo de los posibles avatares económicos o de los originados en los recambios políticos y de Gobierno”

13. Característica “Art. 1 Ley 24.441: “Cuando una persona (FIDUCIANTE) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (FIDUCIARIO), quien los afecta a un fin lícito determinado para obtener un resultado en beneficio de quien se designe en el contrato (BENEFICIARIO), y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al designado en el contrato (FIDEICOMISARIO)” PLAZO FIDEICOMISARIO Fiduciario Fiduciante BIENES CONDICION BENEFICIARIO RESULTADO

14. Característica Fiduciante ESTADO Transmite en propiedad fiduciaria bienes del dominio público o privado del Estado (Fondos públicos presentes o futuros, etc.) “” BENEFICIARIO/S Organismos públicos Organismos privados Sectores sociales FIDUCIARIO Cualquier persona pública o privada Para que realice un encargo de interés público

15. El control en los Fideicomisos Públicos “ Porque los Fideicomisos se constituyen habitualmente para los grandes proyectos de insumos millonarios, que normalmente se prolongarán en su ejecución a través de varios ejercicios, es que el control sobre los bienes fideicomitidos debe ser permanente, estricto, sistemático y obligatorio”

16. El control en los Fideicomisos Públicos “ Se impone definir un modelo de control integral e integrado que comprenda los aspectos de legalidad, regularidad contable y financiera, así como los relativos al control de gestión y evaluación de metas y resultados” Deben existir controles: a) Previo a constituir el Fideicomiso, en la elección del Fiduciario, verificando que éste reúna las condiciones de idoneidad para su tarea

17. El control en los Fideicomisos Públicos b) Concomitantes: Establecer en el Contrato de Fideicomiso las cláusulas relativas a controles sobre la ejecución en curso, previendo auditorías, intervención de documentación y estados contables sobre los bienes fideicomitidos y su utilización, pautas de registración y obligaciones de suministro de información por el Fiduciario

18. Características distintivas entre el “Fideicomiso Público y Privado" El fideicomiso de la Administración Pública, por ende, tiene características sui generis con relación a los demás tipos de fideicomisos. Las pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) El "fideicomiso público" tiene origen en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la ley 24.441, en todo lo que no se oponga a aquél. b) La Administración debe necesariamente intervenir en su constitución.

19. Características distintivas entre el “Fideicomiso Público y Privado" c) El patrimonio separado se conforma en cabeza de un fiduciario con bienes del Estado y, consecuentemente, la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés público. d) El "fideicomiso público" puede coincidir con el normado en la ley 24.441 o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la administración en cada caso concreto. Detrás, como elemento generador está el Estado, guiado por el mencionado interés público.

20. “Fideicomiso Público en la Argentina" • Ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional: se aplica a los Fondos Fiduciarios públicos. • Ley 25.152 de la Administración de los Recursos Públicos: la ley de presupuesto debe contener los flujos financieros afectados a fondos fiduciarios; obliga a que todos los Fondos Fiduciarios integrados total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerirán el dictado de una Ley. • Decreto 2.209/2002 sobre los Fondos Fiduciarios, que exceptúa al BNA, al BICE y al Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras de la necesidad de crear una ley al constituir Fondos Fiduciarios Públicos (FFP).

21. “Fideicomiso Público en la Argentina" • Ley 25.565 del presupuesto año 2002; • Ley 25.725 del presupuesto año 2003; • Ley 25.827 del presupuesto año 2004; • Ley 25.917 del Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal: establece que los presupuestos de la CABA, de las Administraciones Provinciales y de la Administración Nacional contendrán la totalidad de los gastos y recursos, de todos los organismos centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios

22. “Fideicomiso Público en la Argentina" • Decreto 1207/2008: mantiene el tratamiento tributario diferencial de fideicomisos para proyectos de infraestructura. • Decreto 906/2004: sobre los Fondos Fiduciarios, crea el Consejo Consultivo de inversiones de los fondos fiduciarios del Estado Nacional en el ámbito del Ministerio de Economía y de Planificación Federal. El Consejo instruye sobre la inversión de disponibilidades líquidas sin aplicación temporaria en instrumentos financieros de origen público negociables en mercados.

23. Ejemplos en el orden nacional Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial - Ley N° 24.623 - Decreto N° 286 del 27 de febrero de 1995. Fondo Fiduciario de Capital Social - Decreto N° 675 del 21 de julio de 1997. Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura Regional - Ley N° 24.855 – Decreto N° 924 del 11 de septiembre de 1997. Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (FONAPYME) - Ley N° 25.300 - Decreto N° 1074 del 28 de agosto de 2001. Fondo de Garantía para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (FOGAPYME) - Ley N° 25.300 - Decreto N° 1074 del 28 de agosto de 2001. Fondo Fiduciario para atender Inversiones en Transporte y Distribución de gas - Decreto N° 180 del 13 de febrero de 2004. Fondo Fiduciario para atender la contratación de transporte y adquisición de gas natural (Decreto N° 950/04

24. El Estado y la inmunidad fiscal | Es nuestro entendimiento que los medios utilizados por el Estado para cumplir con su fin de realizar el bien común no pueden alterar su tratamiento fiscal de fondo. Esto se desprende del principio de realidad económica enunciado en el art. 2 de la ley 11.683 de procedimiento tributario nacional, pero encuentra su basamento esencial en el art. 28 de la Constitución Nacional. • En otras palabras, debe existir neutralidad fiscalpara el Estado al aplicar distintos medios para realizar su fin esencial.

25. El Estado y la inmunidad fiscal En estos casos, es el Estado quien, con el fin de satisfacer una necesidad de interés general y bien público, ejecuta la actividad, valiéndose del fideicomiso publico como instrumento de su política. La realidad económica denota que el estado (nacional o provincial o en su caso el Municipio) es el titular de la actividad a desarrollar por el fideicomiso, esto con el fin de alcanzar los objetivos de bien público

26. El Estado y la inmunidad fiscal Pablo Gutiérrez afirma, en referencia a la inmunidad fiscal del estado “... que los medios utilizados por el Estado para cumplir con su fin de realizar el bien común no pueden alterar su tratamiento fiscal de fondo. Esto se desprende del principio de realidad económica enunciado en el art. 2° de la ley 11.683 de procedimiento tributario (t.o. en 1998), pero encuentra su basamento esencial en el art. 28 de la Constitución Nacional”. “En otras palabras, debe existir neutralidad fiscal para el Estado al aplicar distintos medios para realizar su fin esencial”. Gutiérrez, Pablo,"El fideicomiso financiero como herramienta idónea para las finanzas municipales”, Periódico Económico Tributario, PET Nª242, La Ley. 2004.

27. Impuesto a las ganancias La ley del impuesto a las ganancias establece que el fiduciario de un fideicomiso, es responsable de determinar el resultado impositivo generado por el ejercicio de la propiedad fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos. Sin embargo, en el caso de fideicomisos ordinarios en los cuales los fiduciantes sean beneficiarios, y no se trate de sujetos del exterior, el fideicomiso no será sujeto del impuesto a las ganancias. De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 49 y 50 de la ley del I.G y su DR art. 4° sin núm. a cont. del art. 70, el fiduciario le atribuirá al fiduciante-beneficiario el resultado neto que se hubiera obtenido en cada año fiscal y que constituirá la base imponible del impuesto que le corresponda tributar al beneficiario en caso de encontrarse gravado por el impuesto

28. Impuesto a las ganancias Ahora bien, en el Fideicomiso Publico -en su generalidad -es el ESTADO- es el Fiduciante y a la vez Beneficiario del fideicomiso a constituir, y se encuentra exento del impuesto a las ganancias (exención subjetiva) por el artículo 20, inciso a), de la Ley, por ello se ha concluido que las ganancias del fideicomiso, se encuentran “exentas de citado impuesto". Sin embargo, de una interpretación literal de las disposiciones normativas citadas, el fiduciario (persona jurídica pública o privada) debería determinar la renta generada por el fideicomiso y atribuírsela a quien reviste el carácter de fiduciante-beneficiario. Esta situación implicaría la atribución de ganancias a un sujeto exento subjetivamente.-

29. Principio de no gravabilidad fiscal Si el Estado es a la vez Fiduciante y Beneficiario del fideicomiso publico, y se encuentra exento del impuesto a las por el artículo 20, inciso a), de la Ley IG. El fideicomiso NO esta alcanzado por el impuesto a las ganancias.-

30. DICTAMENES AFIP Dictámenes 61/95 y 78/96. los fondos que están integrados por bienes y recursos del Estado Nacional cumplen funciones de regulación de la actividad financiera, beneficiando a la comunidad en su conjunto e identificándose, por lo tanto, con una finalidad propia del Estado. Por lo tanto, invocando la plena vigencia del principio de no gravabilidad fiscal, en el entender del Fisco, los fondos cedidos por el Estado Nacional en fideicomiso, gozan de la inmunidad fiscal en el mismo y los fondos fiduciarios en cuestión no resultan sujetos a los impuestos a cargo de la AFIP. Esto implica el apartamiento de la formalidad de las normas del impuesto a las ganancias en virtud del principio de razonabilidad y de realidad económica.

31. DICTAMENES AFIP Dictamen 61/95 se concluyó: “…. en el caso particular traído a consideración, cabe tener en cuenta que ambos Fondos están integrados por bienes y recursos del Estado nacional que si bien están desafectados de su propiedad, cumplen funciones de regulación de la actividad financiera específicamente encomendadas, beneficiando a la comunidad en su conjunto e identificándose, por lo tanto con una finalidad propia del Estado. En el Dictamen Nº 10/83 (DATJ) relativo a empresas y organismos del Estado -ley 22.016, solicitud de exención de impuestos, se hizo mención a la plena vigencia del principio de no gravabilidad fiscal, aun luego de la reforma introducida a la ley de procedimiento fiscal a través de la ley 21.281. Por otra parte, cabe poner de relieve que la ley 22.016 dejó bajo el ámbito de la tributación a aquellas empresas o entes estatales que vendan bienes o presten servicios a título oneroso.

32. DICTAMENES AFIP No obstante, aquellas actividades identificadas con el propio rol de Estado ejercidas sin fines de lucro por los sujetos comprendidos en dicha ley fueron excluidas de su alcance mediante el dec. 145/81, quedando en consecuencia marginadas de la tributación. Los fondos cedidos por el Estado nacional en fideicomiso planteados en estas actuaciones, si bien no encuadran dentro de los sujetos citados en la ley 22.016, en función de la finalidad a la que están destinados propias del Estado, goza de la inmunidad fiscal del mismo, no resultando sujetos pasivos de imposición. … En consecuencia, los fondos fiduciarios traídos a consulta no constituyen sujetos pasivos de imposición en razón de su identificación con la función del Estado, gozando de la inmunidad fiscal de éste.”

33. DICTAMENES AFIP En el Dictamen Nº 48/97 (D.A.T.)- 18/9/97 - Bol. AFIP-D.G.I. Nº 12 (Julio 1998)[Santacruz, Lidia M. Fondo fiduciario provincial y municipal. Tratamiento impositivo. IMP 1998-B, 47.- ], se ha señalado que “Se trae a consulta el caso de fondos fiduciarios constituidos con Bienes del Estado provincial y municipal que tiene como finalidad constituir garantías para asegurar el pago de servicios de rentas y amortizaciones de bonos emitidos por el fiduciante. Al analizar las condiciones contractuales de la constitución de los fideicomisos se concluye que los mismos revisten las características de financieros, sino los titulares de los títulos de deuda garantizada los beneficiarios de los mismos, siendo éstos los obligados a declarar e ingresar el impuesto a las ganancias que corresponda. De existir un remanente de utilidad no distribuido, debería tributar el fondo. Pero en el caso planteado, el fondo constituido administra fondos públicos, siendo el Estado el fiduciante, el que en ejercicio de sus funciones no persigue fines de lucro. En consecuencia se interpreta que no son sujetos del impuesto a las ganancias. “ En igual sentido: Dictamen 47/2004 (DAT).

34. Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Este impuesto establecido por la ley 25.063, reviste el carácter de impuesto complementario del impuesto a las ganancias. En el caso de un fideicomiso cuyo fiduciante y beneficiario es el propio Estado, se podría considerar que no puede presumirse que obtendrá ganancias gravadas, atento a que el Estado goza de una exención subjetiva en el impuesto a las ganancias. Por otro lado, la actividad ejercida por el fiduciario lo es en beneficio del Estado quien tuvo en cuenta al crear este fondo fiduciario fines de bien público. Entonces al estar el Estado exento del Impuesto a las ganancias, dicha inmunidad fiscal lo es también respecto del impuesto a la ganancia mínima presunta, gravamen complementario de aquél y que, de aplicarse, repercutiría como un costo del fondo fiduciario, reduciendo en definitiva el patrimonio estatal.

35. DICTAMENES AFIP Dictamen N° 47/2005 (DAT) en el caso de un fideicomiso donde el fiduciante y el beneficiario son el propio Estado y que el fideicomiso responde a la actividad o ejercicio de la función específica que justifica el tratamiento exentivo del fiduciante, no puede presumirse que obtendrá ganancias gravadas, dado que el Estado goza de una exención subjetiva en el gravamen a la renta, y que debería aplicarse idéntico tratamiento respecto del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. Ello dado el carácter de complementariedad que opera respecto del Impuesto a las Ganancias en la medida que el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta sea absorbido por el primero, "... Concluye que en el caso de fideicomisos públicos, conformados para cumplir con un fin de asistencia social o de interés público, "... tales patrimonios no revestirían el carácter de sujetos pasivos del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta".

36. Dictámenes AFIP DICTAMEN N° 2/12 –DAT FIDEICOMISO PÚBLICO. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN PARA EL FINANCIAMIENTO A LA ACTIVIDAD AGROPECUARIA. X.X. S.A. “… atento a que las características del fideicomiso analizado habilitan su tipificación como fidecomiso público, destinándose el fondo fiduciario al cumplimiento de actividades orientadas al bien público que se identifican con fines específicos del Estado, se concluyó que dicha figura se encontrará excluida de la órbita del gravamen en trato. DICTAMEN N° 9/12- DAT FIDEICOMISO PÚBLICO. FIDEICOMISO DE ASISTENCIA A LA ACTIVIDAD AGROINDUSTRIAL DE LA PROVINCIA DE …. X.X. S.A. I. Habida cuenta que el inciso f) del Artículo 2º de la ley del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta sólo alcanza a los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la Ley Nº 24.441 y del criterio sentado en el Memorando Nº …/07 (DNI), el Dictamen Nº … (DGAJ) y del Dictamen Nº …/08 (PTN), atento a que las características del fideicomiso analizado habilitarían su tipificación como fidecomiso público, destinándose el fondo fiduciario al cumplimiento de actividades orientadas al bien público que se identifican con fines específicos del Estado, dicha figura se encontrará excluida de la órbita del gravamen en trato. II. No obstante lo expuesto, en caso de que el fideicomiso en cuestión emita títulos valores como lo autoriza el respectivo contrato, podría conferírsele a dicho fondo el carácter de financiero y, como tal, de acuerdo a los lineamientos del punto 6 del inciso a) del Artículo 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, adquirir la calidad de sujeto de dicho gravamen

37. Consulta vinculante efectuada por Pcia Mendoza Fideicomiso para el Acceso al Financiamiento de las Pymes DICTAMEN  6/2010- DIRECCION DE ASESORIA LEGAL IMPOSITIVA Y DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL DI ALIR El fideicomiso en análisis ”tipifica en el supuesto exentivo contemplado en el Artículo 20, inciso a), de la Ley de Impuesto a las Ganancias, por lo que no resulta sujeto pasivo de este tributo“ "Tampoco resulta alcanzado por el tipo legal descripto en la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Finalmente indica que "... el fideicomiso bajo examen resultará alcanzado por el Impuesto al Valor Agregado en la medida en que se verifiquen los hechos imponibles previstos en la ley respectiva, no resultando aplicable el marco exentivo previsto en el artículo 7°, inciso h), de la ley del gravamen, dado la separabilidad de la figura respecto de la persona estatal".

38. Impuesto al Valor Agregado (IVA) ALCANZADO SI REALIZA OPERACIONES GRAVADAS. Procuración del Tesoro de la Nación en el Dictamen N° 5/08 de fecha 10/01/08: El fideicomiso público resultará alcanzado por este tributo "... en la medida en que se verifiquen los hechos imponibles previstos en la ley respectiva, no resultando aplicable el marco exentivo previsto en el artículo 7°, inciso h), de la ley del gravamen, dado la separabilidad de la figura respecto de la persona estatal". IDEM – AFIP DICTAMEN  1/2009- DAT y DICTAMEN  11/2010- DAT El Fideicomiso resultará alcanzado por este tributo en la medida en que se verifiquen los hechos imponibles previstos en la ley respectiva, no resultando aplicable el marco exentivo previsto en el artículo 7°, inciso h), de la ley del gravamen, dado la separabilidad de la figura respecto de la persona estatal.

39. CONCLUSIONES • Es una herramienta jurídica de gestión innovadora y flexible; • Permite un vínculo entre la actividad productiva, las finanzas, el sector público y el privado; • Se debería crear una legislación específica de índole administrativa para este tipo de fideicomiso

40. CONCLUSIONES • Tener en cuenta: • La obligatoriedad de una Ley para cada fideicomiso; • Criterios sobre la selección del Fiduciario: antecedentes, procedimientos, derechos y obligaciones, sustitución, etc. • Fiduciantes y beneficiarios: responsabilidades, derechos y obligaciones; • Rendición de cuentas: forma y oportunidad, órganos de control (SIGEN, AGN, Tribunal de Cuentas); • Normas de auditoría y criterios contables

41. Fideicomiso Público Se agradece la colaboración de : * Dra. Susana Pravata * Dr. Armando Morón Muchas gracias! Dra. Miriam Gabriela Muñoz gm@estudiosantamaria.com; estudiomgm05@hotmail.com