Lezioni di diritto processuale civile pp6

1. Lezioni di diritto processuale civile pp6 Anno accademico 2013/2014

2. Presupposti processuali in relazione al giudice

3. Ipotesi • Si tratta di quattro ipotesi: • 1. La giurisdizione; • 2. La competenza; • 3. L’imparzialità; • 4. Convenzione d’arbitrato.

4. Giurisdizione e competenza • Si rinvia al manuale, nelle parti in cui sono trattati: volume 1, capp. 10, 11, 12, 13, 14, 15 e alle lezioni degli assistenti.

5. L’imparzialità: casi di astensione obbligatoria • Il giudice ha il dovere di astenersi dal trattare la causa quando incorra in uno dei motivi tassativi ex lege(art. 51, 1° comma: l’interesse; uno speciale rapporto: la parentela, la convivenza e la commensalità; il conflitto nascente da causa con le parti, da rapporti obbligatori o inimicizie; aver giudicato in altro grado o prestato patrocinio o assistenza tecnica o aver svolto l’attività di arbitro o testimone; avere un rapporto di lavoro anche autonomo e una funzione di rappresentanza (tutela, curatela o amministrazione di sostegno). • Elementi comuni dell’ipotesi. L’art. 51 1° comma pone dunque una particolare relazione, un particolare conflitto, intervento in altro grado di giudizio o in altra veste in un procedimento giurisdizionale o arbitrale.

6. L’incompatibilità • Problema: il legislatore ipotizza come elemento di parzialità aver giudicato in altro grado, ma non quello postulato dal giudice che ha giudicato in altre fasi: • A) giudice che ha giudicato in fasi sommarie anticipatorie cautelari e non, autonome e incidentali, inidonee al giudicato. • B) giudice che ha giudicato in fasi sommarie, anticipatorie autonome idonee al giudicato; • C) giudice che ha autorizzato l’azione giurisdizionale.

7. Il diverso orientamento in sede penale e civile • La Corte Costituzionale ha demolito tutte le ipotesi contemplate nel codice di procedura penale in cui il giudice interveniva anche in fasi di giudizio e non in gradi di giudizio introducendo il profilo della incompatibilità, ma non è stato di tale avviso nel giudizio civile, non riconoscendo incompatibilità tra fasi del processo. • Un solo diverso orientamento si è profilato in Corte Cost. 15/10/1999, n. 387, ove si è dichiarata incompatibile con una sentenza interpretativa di rigetto l’avere il giudice pronunciato nella fase sommaria e poi nel successivo giudizio di opposizione.

8. Opinione • Se la fase precedente è idonea a concludersi con un provvedimento che passi in giudicato, vi è incompatibilità (poiché il giudice usa gli stessi strumenti cognitivi di un grado di giudizio); nel caso in cui giudichi una fase che non conduce al giudicato, per la diversa qualità della cognizione (normalmente sommaria) si ritiene che non vi sia l’incompatibilità, potendo il giudice ritornate suo suoi passi in occasione della cognizione piena.

9. Le risposte del legislatore • Il legislatore ha sancito alcune ipotesi di incompatibilità oltre quelle discendenti dalla sentenza della Corte Costituzionale: • - art. 669/13 (il giudice della misura cautelare non può essere il giudice del reclamo); - art. 25 u.c.l.fal. Il giudice delegato non può trattare i giudizi che abbia autorizzato, né far parte del collegio investito del reclamo proposto con i suoi atti.

10. astensione facoltativa Gravi ragioni di convenienza, con richiesta al capo dell’ufficio, 51, 2° comma

11. La ricusazione • Se il giudice non si astiene, nei casi di astensione obbligatoria, 1° comma dell’art. 51 c.p.c., può essere richiesta da una delle parti con ricorso, al Presidente del tribunale se si tratta di un giudice di pace, al collegio negli altri casi (art. 53 c.p.c.) • Alla ricusazione è fissato un termine prima della udienza se il giudice è noto, o fino alla udienza se non è noto (art. 52 c.p.c.)

12. Il problema del termine • Il termine ha un dies a quo fisso: ma se il motivo di ricusazione viene conosciuto successivamente? • La diversa, più corretta formulazione dell’art. 815 c.p.c.: dieci giorni dalla conoscenza del motivo. • Problema di costituzionalità.

13. Struttura del procedimento • Contraddittorio con il giudice ricusato, 53/2c.p.c. • Effetto sospensivo sul processo in corso (art. 52/3c.p.c.) • Decisione con ordinanza e in caso di rigetto o inammissibilità, condanna oltre alle spese ad una sanzione pecuniaria.

14. Convenzione d’arbitrato • Nell’ambito dei diritti disponibili (art. 806 c.p.c.), le parti possono concordare prima della controversia (clausola compromissoria) o quando la controversia è sorta (compromesso), di devolverla a giudici privati (arbitri), con un mandato a dirimerla attraverso un giudizio

15. Convenzione d’ arbitrato irrituale • Con un giudizio avente l’efficacia di un atto di autonomia privata (arbitrato irrituale, art, 808 –terc.p.c.); che impone la necessità di un previo accertamento negoziale devoluto per mandato agli arbitri, prima che inizi il giudizio in sede giurisdizionale, con conseguente improcedibilità di questo e salvezza di tutti i gradi di giudizio

16. Convenzione d’arbitrato rituale • Con una soluzione parificabile a quella di una sentenza (art. 824 – bis c.p.c.) e conseguente deroga ad un grado di giudizio (la giurisdizione riprende dall’appello, 828/1), con effetti esecutivi, 825/1. • Assimilazione alla questione di competenza (art. 819- ter/1).