Lavado de activos

1. Prof. Dr. Héctor Hernández Basualto Universidad Diego Portales Santiago de Chile Lavado de activos

2. Marco jurídico • Internacional • Convención de Viena (1988) • 40 Recomendaciones GAFI (2003) • 9 Recomendaciones Especiales GAFI • Nacional • D. Leg. Nº 1106 de 2012 (Ley Nº 29815)

3. La dualidad básica: tipo de encubrimiento y tipo de contacto • Tipo de encubrimiento como expresión de la noción vulgar de “lavado de activos” (colocación, encubrimiento e integración) • Tipo de contacto (o de “aislamiento”) como expresión de los propósitos político-criminales de la tipificación • En los hechos el tipo de contacto es la verdadera tipificación

4. La formulación del tipo peruano: ¿tipo de mero contacto? • “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso...” (art. 1º) • “El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso...” (art. 2º) • “El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad…” (art. 3º)

5. La dinámica expansiva del lavado de activos y sus posibles límites I • Lavado sustitutivo y la duplicación del objeto idóneo en cada operación • Posibles límites a la cadena de sustituciones • Límites subjetivos • Pérdida de significación del delito-base • Intervención de terceros de buena fe • Intervenciones estándar • Mezclas, especificaciones, variaciones de valor

6. La dinámica expansiva del lavado de activos y sus posibles límites II • Tipo de contacto y negocios neutrales o estándar • Alcances generales del problema • Posibles límites • Límites subjetivos (cfr. BVerfG y tipos negligentes) • El caso especial de los honorarios de abogados • Insignificancia • Actividades reconocidamente idóneas e infracción de deberes igualitariamente impuestos

7. La punibilidad del “auto-lavado” y sus posibles límites • “También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias” (art 10). • Posibles límites: • Confusión con delito-base como límite de sentido común • Posible dimensión constitucional del “privilegio de auto-encubrimiento”

8. La prueba del lavado de activos • “El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso” (art. 10). • ¿Se refiere al origen o al conocimiento? • Legitimidad general de la llamada prueba indiciaria

9. En particular, la verificación del delito-base • “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria” (art. 10). • Legitimidad prima facie de la solución • Autonomía de la responsabilidad penal • Accesoriedad media, etc. • Pero • Riesgo de decisiones contradictorias • Riesgo de acreditación superficial de la exigencia típica • Y ¿qué significa “no es necesario que… hayan sido descubiertas”?

10. Reflexiones sobre la pérdida del dominio I • Limitaciones del comiso, aun del ampliado • Tendencia internacional: Convención ONU contra la corrupción (art. 54.1.c); Decisión Marco UE 2005/212/JAI (art. 3.4), Recomendación GAFI Nº 3 • Comiso sin condena, comiso civil, comiso in rem, comiso objetivo, extinción o pérdida de dominio • Perú: D. Leg. 1104 de 2012

11. Reflexiones sobre la pérdida del dominio II • Problemas • Carácter penal vs. carácter civil (cfr. jurisprudencia del TEDH) • Límites temporales • Carga de la prueba y estándar probatorio • Protección de terceros “inocentes” • Alcances del “uso” relevante (excesos de la práctica norteamericana)

12. Consecuencias accesorias para personas jurídicas • “Si los delitos contemplados en los artículos 1º, 2º y 3º del presente Decreto Legislativo fueren cometidos en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización o servicios, para favorecerlos o encubrirlos, el juez deberá aplicar, según la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible” (art. 8º)

13. Consecuencias accesorias para personas jurídicas • Sanciones (además de intervención) • Multa • Clausura definitiva • Suspensión de actividades • Prohibición de actividades • Cancelación de licencias y autorizaciones • Disolución

14. Lavado y responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile • Ley Nº 20.393 de 2009 • Lavado de dinero como delito relevante (art. 1º) • Requisitos (art. 3º) • Delito cometido por persona natural perteneciente a (un cierto círculo de personas en) la persona jurídica • En interés o para provecho de la persona jurídica • De modo imputable al incumplimiento de deberes de dirección y supervisión de la persona jurídica (= ausencia de modelo de prevención de delitos)

15. Lavado y responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile • Modelos de prevención de delitos (art. 4º) • Sanciones • Disolución • Multas • Prohibición de contratar con el Estado • Pérdida de beneficios fiscales