Actualiteiten zieke werknemer Roelof Heida, bedrijfsarts Adviseur medisch-juridische zaken

1. Actualiteiten zieke werknemer Roelof Heida, bedrijfsarts Adviseur medisch-juridische zaken Docent arbeidsrecht RuG 6 september 2012

2. Wie betaalt, die bepaalt? Privacy en arbodienstverlening Loonsancties UWV en gevolgen Ontwikkelingen deskundigenoordelen Ongelijkheid medische informatie in zaken over loondoorbetaling bij ziekte Verslaving Inhoud

3. Wie betaalt, die bepaalt? • Contractvrijheid versus wettelijke verplichtingen in verzuimbegeleiding en arbodienstverlening • Sinds 1 juli 2005 meer keuzevrijheid voor werkgevers • Diverse vormen • verzuimbegeleiding door werkgever uitbesteed aan interne of externe casemanagers • bedrijfsarts wordt ad-hoc ingeschakeld als werkgever dat noodzakelijk acht • werkgever schakelt geen deskundige ondersteuning in, maar bepaalt zelf of werknemer ziek is • Groene Amsterdammer 31 mei 2012 • werkgevers zijn niet langer verplicht een arbodienst te contracteren. Ze mogen nu zelf vorm geven aan hun verzuimbeleid

4. Arbowet • Art 14 lid 4 • de wijze waarop de bijstandverlening plaatsvindt met betrekking tot de taak, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt schriftelijk vastgelegd • Eerste lid onderdeel b • de bijstand bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten, met inbegrip van de bijstand bij de uitvoering van bij of krachtens artikel 25, eerste, tweede, derde, vierde en zevende lid van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, dan wel bij of krachtens artikel 71a, eerste, tweede, derde, vierde en zevende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering gestelde regels

5. MvT wijziging Arbowet 1998 ITweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 814, nr. 3 • Maatwerkregeling • bedrijfsarts in dienst werkgever • indien de werkgever zich ten aanzien van de verzuimbegeleiding laat bijstaan door een gecertificeerde deskundige die werkzaam is bij het bedrijf, dient de werkgever op grond van het vierde lid te beschikken over een schriftelijk document, waarin is vermeld wie wat doet op het gebied van de verzuimbegeleiding. • bedrijfsarts wordt ‘ingehuurd’ • indien de werkgever zich ten aanzien van de verzuimbegeleiding laat bijstaan door een externe gecertificeerde deskundige, moet in de overeenkomst, die de werkgever met de externe deskundige heeft gesloten, zijn vermeld wie wat doet op het gebied van de verzuimbegeleiding.

6. MvT wijziging Arbowet 1998 IITweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 814, nr. 3

7. Maatwerkregeling Maatwerkregeling mogelijk (art. 14 lid 9 Arbowet) na opnemen daarvan in CAO na overeenstemming met OR of PVT Altijd contract met gecertificeerd bedrijfsarts m.b.t. verzuimbegeleiding, PAGO en aanstellingskeuring (art. 14 lid 1 Arbowet) Rb. Breda 31 oktober 2011 (LJN: BU2906) selectie Veolia 7 arbodiensten, waaronder Verzuimreductie directie besluit tot pilot met Verzuimreductie, zonder instemming OR uitspraak: instemming vereist (art. 27 WOR), pilot wordt stilgelegd

8. Medische vragen aan werknemers Mogen worden gesteld door de bedrijfsarts en degene die onder de gedelegeerde bevoegdheid van de bedrijfsarts valt zie KNMG rapport 2009 (Van der Meer en Willems):’Taken en verantwoordelijkheden van de bedrijfsarts in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie’ Mogen op basis van art. 16 Wbp niet worden gesteld door werkgever interne of externe casemanagers die in opdracht van werkgever handelen en niet onder verantwoordelijkheid bedrijfsarts vallen

9. Conclusie eigen regie werkgever • Kan zowel binnen maatwerk- als vangnetregeling • Definitie • die situatie waarin een leidinggevende het maximale doet in verzuimbegeleiding en re-integratie, passend bij de eigen competenties, bij wet- en regelgeving en bij de bedrijfscultuur • Eigen regie betekent niet • als werkgever medische vragen (laten) stellen aan zieke werknemers • als werkgever bepalen of en wanneer bedrijfsarts wordt ingeschakeld • contractafspraken maken met beperkte spreekuurduur • Werkgever dient bedrijfsarts in staat te stellen te handelen conform professionele richtlijnen en protocollen (Beleidsregels beoordelingskader poortwachter par. 7.3) • richtlijnen NVAB • werkwijzers STECR • verzekeringsgeneeskundige protocollen

10. Niet inschakelen bedrijfsarts • Beoordeling ziekte  • alleen een bedrijfsarts kan bepalen of een werknemer zich terecht heeft ziek gemeld. Een werkgever kan en mag dat niet beoordelen. Bij twijfel moet hij dus de bedrijfsarts inschakelen (bron: website Ministerie SZW). • zie ‘Zieke werknemer en privacy’, CBP 2008 • zie ‘Werkwijzer arbeidsconflicten’, STECR 2010 • Ktr. Arnhem 29 januari 2007, LJN: AZ7374 • Ktr. Haarlem 13 januari 2010 (JIN 2010/776 m.nt. Heida) • Rb Den Bosch 7 april 2011, LJN: BQ1700 • Hof den Bosch 26 juli 2011, LJN: BR4211

11. Loonsancties (cijfers afgerond) • In 2010 56.000 WIA beoordelingen • Percentage loonsancties stijgt jaarlijks (in 2008 7%, in 2009 9%, 2010 11%, 2012 - naar verwachting - 15%) • Naar 30% binnen enkele jaren • In 2010 naast loonsancties op administratieve gronden (2000-3000) ook 2000 sancties op basis van inhoud • Globaal: in 50% van de loonsancties heeft ook de arbodienst/bedrijfsarts daarin een rol gespeeld

12. Wanneer eindigt loonsanctie? • Werkgever kan verzoeken om bekorting sanctie • Beoordeeld wordt of de vastgestelde tekortkomingen zijn opgelost • Procedure idem primaire RIV toets • Na vaststelling dat inspanningen voldoende zijn vervalt sanctie 6 weken later

13. Ook loonsanctie bij vangnetters • Per 1 juli 2011: Wet wijziging verrekening inkomsten met ziekengeld • ook bij vangnetters (orgaandonatie, no-risk polis en zwangeren): • bij einde dienstverband tijdens ziekte: mogelijkheid ziekengeld te verhalen op werkgever • loonsanctie bij onvoldoende re-integratie inspanningen • geldt voor werknemer op en na 1 juli 2011 ziek geworden

14. Verantwoordelijkheid voor re-integratie ligt expliciet bij werkgever • Par. 6 Beleidsregels beoordelingskader poortwachter • Werkgever kan zich niet zonder meer achter de medische beoordeling verschuilen. Werkgever blijft eindverantwoordelijk voor de re-integratie. Dat impliceert onder meer dat hij de vinger aan de pols houdt en dat hij d.m.v. interactie met werknemer en bedrijfsarts nagaat welke actie noodzakelijk is voor een optimaal re-integratieresultaat. • Nota n.a.v. het verslag behorende bij de Wet tot wijziging Arbeidsomstandighedenwet 1998 • De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de reïntegratie met inbegrip van degene die hij daarbij inschakelt. Indien UWV de WAO aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, dan kan de oorzaak daarvan bij de arbodienst of andere deskundige liggen. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.

15. CRvB 18 november 2009, LJN:BK3713 • Tot deze uitspraak werd er veelal van uitgegaan uit dat de werkgever niet onder alle omstandigheden verantwoordelijk was voor de adviezen van zijn deskundigen • In deze uitspraak helder vastgelegd dat werkgever die verantwoordelijkheid wel heeft

16. Arts-gemachtigde • Art 104 Wet WIA lid 1 • stukken die medische gegevens bevatten, worden door hetUWVniet aan de werkgever ter inzage of ter kennisname gegeven of toegezonden, tenzij de werknemer hiervoor schriftelijk toestemming heeft gegeven. • Art 105 Wet WIA lid 1 • indien door de werknemer geen toestemming is gegeven als bedoeld inartikel 104, is de inzage in dan wel kennisname of toezending van stukken die medische gegevens bevatten, voorbehouden aan een gemachtigde van de werkgever die advocaat of arts is dan wel daarvoor van hetUWVbijzondere toestemming heeft gekregen.

17. Arts-gemachtigde • Niet de behandelend bedrijfsarts! • verliest daarmee de onafhankelijkheid • tuchtcollege heeft dat eerder bepaald • Arts of jurist kunnen op verzoek van (meestal) werkgever inzage in medische gegevens krijgen om beslissing UWV te beoordelen en te weerleggen • Meeste bezwaarzaken sneuvelen • Ook in (hoger) beroep krijgt UWV meestal gelijk • maar: Rb. Middelburg 15 maart 2012, LJN: BV9750 • Conclusie • herstel na loonsanctie meestal niet te verwachten, dus preventief handelen

18. Tuchtcollege over arts-gemachtigde • RT Zwolle 1 februari 2007 • Arts-gemachtigde is per definitie partijdig • Bedrijfsarts moet onpartijdig zijn • Begeleidend bedrijfsarts kan dus niet de rol van arts-gemachtigde op zich nemen

19. Tekortkomingen arbodienst • Inadequate probleemanalyse/geen bijstellingen • Niet (juist) toepassen professionele richtlijnen • Re-integratie blokkerend advies • Onterechte urenbeperking • Vastgestelde beperkingen (teveel) gerelateerd aan eigen werk • Vrijwel uitsluitend telefonisch contact • Teveel/uitsluitend afgaan op hetgeen de werknemer meldt over klachten en behandeling • N.B! Vaak meerdere tekortkomingen in één dossier

20. Tekortkomingen werkgever • Niet of te laat opvolgen adviezen van bevoegde professionals • Onvoldoende mogelijkheden eigen bedrijf onderzocht • Te laat spoor 2 ingezet of zonder overleg met werknemer • Omvang passend werk niet conform mogelijkheden • Arbeidsconflict laten bestaan • Onwillige werknemer onvoldoende onder druk gezet • Werken alleen op AT basis

21. Aansprakelijkheid arbodienst • Belangrijkste voorwaarden • werkgever moet aantonen dat arbodienst tekort is geschoten in haar verplichtingen • van de werkgever mag worden verwacht dat hij bezwaar en beroep instelt tegen de UWV beschikking • de tekortkomingen zoals vastgesteld door UWV moeten z.s.m. worden aangepakt om de schade te beperken • werkgever dient bekortingsverzoek loonsanctie te vragen • Rb Utrecht 19 oktober 2011, LJN: BU3636. • ArboNed aansprakelijk gesteld • uitspraak • ArboNed is toerekenbaar tekort geschoten jegens werkgever • werkgever is niet in beroep gegaan tegen de beslissing op bezwaar • werkgever heeft te laat gereageerd op adviezen om loonsanctie te bekorten • geen aansprakelijkheid ArboNed

22. Deskundigenoordelen algemeen • Steeds meer oordelen afgewezen door UWV o.a. vanwege • ontbreken first opinion bedrijfsarts • bedrijfsarts levert geen FML aan, ondanks verzoek UWV (met name bij oordeel passende arbeid en re-integratie inspanningen) • > 18 maanden verzuim • Is dit terecht??? Nee!!!!! • Conflicteert met wettelijke opdracht UWV en met interne werkinstructie deskundigenoordelen

23. Uit interne werkinstructie DO UWV I • Er worden geen adviezen gegeven over de aanpak na het DO • De wettelijke afhandelingstermijn is twee weken. UWV hanteert een doorlooptijd van vier weken • Ontbreken first opinion bedrijfsarts geen reden DO niet in behandeling te nemen • Hoor en wederhoor (met bedrijfsarts en/of werkgever) moet,tenzij.. • Ontbreken (aanvullende) informatie arbodienst/bedrijfsarts geen reden DO niet in behandeling te nemen • Indien door ontbrekende informatie geen oordeel mogelijk; uitslag:geen oordeel mogelijk • Uitkomst DO inclusief motivering gaat (kosteloos) naar werknemer, werkgever en bedrijfsarts/arbodienst. Medische informatie gaat op verzoek naar bedrijfsarts

24. Uit interne werkinstructie DO UWV II • Bij DO passende arbeid en/of re-integratie inspanningen wordt geregeld een FML van de bedrijfsarts gevraagd en als die niet wordt aangeleverd wordt DO niet in behandeling genomen. Dit is onterecht. De AD dient een eventuele FML aan de VA te vragen, mede vanwege onafhankelijkheid. Worden toch alleen gegevens van de bedrijfsarts gebruikt, dan dient dit uitdrukkelijk in de rapportage te worden opgenomen i.v.m. loonsancties in een latere fase. • Na indienen WIA aanvraag wordt DO re-integratie inspanningen niet meer in behandeling genomen, tenzij dat in het kader van een rechtszaak gewenst is

25. Jurisprudentie deskundigenoordelen • Ktr. Amsterdam 30 maart 2011. • Oordeel fysiotherapeut dienstverlener heeft volgens kantonrechter meerwaarde t.o.v. deskundigenoordeel verzekeringsarts • Ontbreken deskundigenoordeel • Hof Amsterdam 1 mei 2012, LJN: BW5317 • rapportage bezwaar VA kan niet gelden als deskundigenoordeel • Hof Amsterdam 14 februari 2012, LJN: BV8210 • rechter vult rechtsgronden ambtshalve aan en wijst loonvordering af vanwege ontbreken deskundigenoordeel • Rb. Utrecht 9 maart 2011, LJN: BP7254 • Kort geding: werknemer heeft tijd genoeg gehad (4,5 week) voor overleggen deskundigenoordeel waar oordeel binnen 2 weken moet zijn afgegeven • Rb. Utrecht 18 juli 2012, LJN: BX2049 • Loonstop onterecht bijwerknemer die weigert zich in het kader van een tweede mening te laten onderzoeken door een externe organisatie niet zijnde bedrijfsarts of arbodienst

26. Wanneer geeft DO (ziek/niet-ziek) de doorslag in juridische procedure? • Indien wederhoor (met werkgever en/of bedrijfsarts) is toegepast en • Indien afwijking van primaire oordeel voldoende is gemotiveerd • Als niet aan beide voorwaarden wordt voldaan: DO niet doorslaggevend • Ktr. Utrecht 15 december 2010, LJN:BO7491 • geen overleg met werkgever en/of bedrijfsarts • oordeel wordt door rechter gepasseerd • Hof Amsterdam, 3 februari 2009, LJN:BI6390 • deskundigenoordeel niet bindend, want oordeel verzekeringsarts • gebaseerd op eenzijdige verklaring werknemer • van matige kwaliteit • CTG 7 oktober 2008, 2007/219 • onderzoek niet deugdelijk; verzekeringsarts heeft geen contact opgenomen met bedrijfsarts • niet vermeld op welke gronden tot een ander oordeel is gekomen dan de bedrijfsarts

27. Adviezen bij arbeidsconflict • Nog steeds adviezen door bedrijfs- en verzekeringsartsen niet passend bij laatste versie Werkwijzer • Belangrijkste missers • onjuiste toepassing interventieperiode • onterechte koppeling tussen niet ziek en toch niet kunnen werken • misbruik term situatieve arbeidsongeschiktheid • Hof den Bosch 1 mei 2012, LJN: BW5418

28. Inequality of arms civiele procedure over ziekte • Hof Den Bosch 21 februari 2012 LJN: BV6986 • gelet op het zeer summiere oordeel van de bedrijfsarts tegenover het deskundigenoordeel van UWV…. • Hof Den Bosch 1 mei 2012, LJN: BW5206 • naar het oordeel van verschillende deskundigen (zowel uit de behandelende sector als van het UWV) geïntimeerde ziek was/is in de zin van art. 7:629 BW…… • ook in hoger beroep heeft appellante geen nadere medische gegevens in het geding gebracht ter ondersteuning van zijn stellingen… • EHRM 18 april 2012; 20041/10 • werkgever heeft geen recht op inzage medisch dossier werknemer • voldoende waarborgen voor eerlijk proces als aan rechter kan worden gevraagd dossier door een onafhankelijke arts te laten beoordelen

29. Verslaving I • Onjuist oordeel van CRvB dat verslaving aan alcohol geen ziekte is. • CRvB 27 juni 2012, LJN:BW9480 • Zie ook: • CRvB 8 januari 2008, JIN 2008/217 met noot Heida) • hoofdstuk 6 (Heida en Buijs) van ‘Disfunctioneren en wangedrag van werknemers’ 2008 (red. Verhulp en Zondag) • Werkwijzer STECR Verslaving en werk (2011) • Belang van schriftelijk vastgelegd en eenduidig alcohol- en drugsbeleid binnen ondernemingen • Hof Den Haag 19 april 2011 (LJN: BQ3035) • één slok alcohol genuttigd • ontslag op staande voet • in personeelshandboek: alcoholmisbruik wordt onaanvaardbaar geacht • omdat hier geen sprake is van misbruik: ontslag niet rechtsgeldig

30. Verslaving II • Ktr. Zutphen 27 februari 2012, LJN: BW5706 • Ktr. Amsterdam 20 april 2012, JAR 2012/157 • Hof Den Bosch 15 mei 2012, LJN: BW5874 • Bij deze drie uitspraken een identieke noot van Laagland, gepubliceerd in JAR 2012 (157, 162, 169) • Strekking van de noot • Verslaving aan alcohol is ziekte • Verwijzing naar Werkwijzer verslaving van STECR • Reflexwerking opzegverbod • Voor vaststellen verslaving is medisch onderzoek/ inschakelen bedrijfsarts noodzakelijk, hetgeen soms niet gebeurt