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1. www.congressodireitocomercial.org.br

2. O acesso ao conhecimento como fundamento da propriedade intelectual Denis Borges Barbosa www.congressodireitocomercial.org.br

3. Propriedade Intelectual: Uma escolha social • O pensamento não pode ser objeto de propriedade, como as coisas corpóreas. Produto da inteligência, participa da natureza dela, é um  atributo da personalidade garantido pela liberdade da manifestação, direito pessoal. Uma vez manifestado, ele entra na comunhão intelectual da humanidade, não é suscetível de apropriação exclusiva.O pensamento  não se transfere, comunica-se. . . chamo aatenção da Comissão sobre a necessidade do harmonizar os direitos do autor com a sociedade..." (Ata sessões Comiss. Org. Proj. Cód. Civ. ­ 1889 ­ Rev. Inst. Hist., vol. 68, lª parte, 33). D. Pedro II (1889) www.congressodireitocomercial.org.br

4. Antes de tudo, o direito de acesso www.congressodireitocomercial.org.br

5. DECRETO N° 591, DE 6 DE JULHO DE 1992 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. • Artigo 15 • 1. Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a: • Participar na vida cultural; • Gozar dos benefícios do progresso cientifico e de suas aplicações; • c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais que lhe corresponda em virtude das produções cientificas, literárias ou artísticas de que seja autora. • 2. Entre as medidas que os Estados Signatários do presente Pacto deverão adotar para assegurar o pleno exercício deste direito, figuraram as necessárias para a conservação, o desenvolvimento e a difusão da ciência e da cultura. • 3. Os Estados Signatários do presente Pacto se comprometem a respeitar a liberdade indispensável à investigação cientifica e à atividade criadora. • 4. Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e desenvolvimento da cooperação técnica e das relações internacionais em questões cientificas e culturais. www.congressodireitocomercial.org.br

6. DECRETO N° 591, DE 6 DE JULHO DE 1992 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais • Emenda 45: • "[o]s tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais." (art. 5º, § 3º). STJ. Habeas Corpus 18.799-RS. Rel. Min. José Delgado. Julgamento de 09 de maio de 2006. Primeira Turma. DJ de 08.06.2006. p. 120. • A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do país como normas hierarquia constitucional. www.congressodireitocomercial.org.br

7. O conhecimento tecnológico www.congressodireitocomercial.org.br

8. A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais • A construção da Propriedade Intelectual como um discurso natural e essencialmente constitucional O primeiro caso inglês de monopólio - Darcy v. Allin, 77 Eng. Rep. 1260 (King's Bench, 1603) fixou a questão do que viria a ser a propriedade intelectual – uma exclusividade concorrencial – matéria de conflito entre o poder real e as liberdades públicas. www.congressodireitocomercial.org.br

9. Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais • O estatuto dos Monopólios de 1624 • “Todos os monopólios e todas as comissões, outorgas, licenças, privilégios e cartas patentes feitos ou outorgados até agora, ou que o sejam no futuro a qualquer pessoa ou pessoas, corpos políticos ou societários que sejam, para exclusividade de compras, vendas, fabricações, trabalhos ou usos neste Reino ou quaisquer outros monopólios, sejam de poder, liberdade ou faculdade… são totalmente contrários às leis deste Reino, e serão tidos como nulos e sem efeito e de forma alguma deverão ser postos em uso ou executados. www.congressodireitocomercial.org.br

10. A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais • O estatuto dos Monopólios de 1624 • 1.Considerando, não obstante, e que isso seja declarado e promulgado, que qualquer declaração supra mencionada não se aplicará a quaisquer cartas patentes e outorgas de privilégio com o prazo de quatorze anos, ou menos, efetuadas para produção ou fabricação, de qualquer forma, de uma nova manufatura neste Reino, ao(s) primeiro(s) real(is) inventor ou inventores de tais manufaturas, não utilizadas por outros à época da expedição de tais outorgas de cartas patentes, de forma que estas não sejam contrárias a lei, nem daninhas ao Estado, pelo aumento de preços de mercadorias no território, ou por prejudicarem o comércio ou serem, no geral, inconvenientes. www.congressodireitocomercial.org.br

11. A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais • “(um) monopólio é uma instituição ou permissão do rei, por sua outorga, comissão ou de outra forma para qual(is)quer pessoa ou pessoas, corpos políticos ou societários de ou para a exclusividade de compra, venda, produção, trabalho ou uso de qualquer coisa, pelo qual qualquer [outra] pessoa ou pessoas, corpos políticos ou societários devam ser restritos em qualquer liberdade que antes tinham¸ ou que venham a ser coarctados em sua atividade lícita. • Edward Coke, 3 Institutes of The Laws of England (London 1644). www.congressodireitocomercial.org.br

12. Acesso ao mercado versus acesso ao conhecimento • O Poder Executivo não pode retirar, pela constituição de uma exclusiva da Propriedade Intelectual, o acesso livre às criações resultantes do processo de produção intelectual, que já estivessem no domínio comum da sociedade, de forma a coibir tal liberdade. (...) • Pode-se, como fizeram as leis do séc. XIX, e ainda fazem leis hoje, definir qual o alcance da “sociedade” em questão. Se a patente tem efeito territorial, a liberdade pode ser apurada naquele território, como fizeram a prática britânica desde o séc. XVI até o séc. XIX; ou o Alvará brasileiro de 1809. • Se a função da exclusiva é trazer a produção industrial para um território, o acesso em questão não é ao conhecimento, mas às utilidades industriais. Se o conhecimento não é suscetível de transmissão como informação incorpórea (como no caso dos cultivares) a novidade é do acesso ao próprio corpus mechanicum, www.congressodireitocomercial.org.br

13. Um requisito de devido processo legal • O sistema inglês inicial só previa a novidade de indústria. • A partir do momento em que a decisão das ações de violação de patentes passa à justiça comum no UK(meados do sec. XVIII), os tribunais passam a exigir que haja descrição do invento no título, como meio de assegurar o devido processo legal. www.congressodireitocomercial.org.br

14. Um requisito de devido processo legal • A partir daí, na avaliação de constitucionalidade do instituto passa a ser apurado – além da nova utilidade – o novo conhecimento. • Assim, para se determinar inclusive a validade de uma patente, apura-se a suficiência descritiva, ou seja, que no momento da publicidade do pedido, se divulgue a totalidade do conhecimento necessário à reprodução quando o monopólio perece. www.congressodireitocomercial.org.br

15. O Cânone do acesso ao conhecimento • Como indicado, o parâmetro constitucional de suficiência descritiva é de que só cabe a concessão de um direito de exclusiva sobre um conhecimento tecnológico quando, no relatório descritivo, o requerente exponha a sua solução técnica de tal forma que – ao fim ou nas limitações da proteção – a sociedade possa total e efetivamente copiar em sua integridade. • Como disse a Suprema Corte Americana: • (...)" quando a patente expira o monopólio criado por ela expira também, e o direito de fabricar o artigo - inclusive o direito a fazer precisamente na forma em que foi patenteada - passa ao público . • Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U.S. 1, 6 (1966). Disponível emhttp://www.justia.us/us/383/1/case.html> acesso em 02.02.06 www.congressodireitocomercial.org.br

16. Acesso à utilidade sem acesso ao conhecimento • O sistema da PI se construiu historicamente através dessa distinção entre o acesso à utilidade e o acesso ao conhecimento. • No entanto, novas formas tecnológicas permitem o acesso à utilidade sem acesso ao conhecimento: • Cultivares • Várias outras formas biotecnológicas • O software • Todas outras formas de objeto suscetível de reprodução digital www.congressodireitocomercial.org.br

17. Um requisito de devido processo legal • DA Propriedade Intelectual, U. Campinas, 1989 • No caso das tecnologias autoduplicáveis, no entanto, a simples descrição da solução técnica nem sempre é suficiente. O relatório pode ser inútil para demarcar o direito, afetar o estado da arte ou propiciar o acesso ao conhecimento . Nestes casos, há, freqüentemente, a alternativa do depósito do próprio objeto protegido numa instituição adequada - que terá provavelmente os mecanismos necessários de proteção biológica. • As características deste tipo de tecnologia fazem com que o acesso às inovações possa estar segregado do conhecimento da tecnologia. Como se disse, a mutação na capacidade técnica da indústria não corresponde necessariamente a uma mudança no estado da arte. O acesso à tecnologia implica repetibilidade da solução técnica, mas não da capacidade intelectual de reprodução dos passos de tal solução. • Também no caso do software, que não tem (ao menos por enquanto) caráter de produto biotecnológico, geralmente há possibilidade de autoduplicação, pois o acesso a uma cópia do programa permite, à falta de proteção artificial, a repetição ilimitada do mesmo . www.congressodireitocomercial.org.br

18. Acesso à utilidade sem acesso ao conhecimento • O que há que diferencie essa solução da de patentes? O princípio constitucional sistemático das patentes requer que, em todos os casos, só se defira a exclusiva na presença de uma descrição da nova solução técnica, que capacite qualquer técnico a conhecer o objeto, de forma a aperfeiçoá-lo, se quiser, e a usá-lo livremente ao fim da proteção ou no caso de licença compulsória. O aumento do conhecimento tecnológico da sociedade é um dos elementos básicos do equilíbrio constitucional de interesse quanto às patentes. • No caso dos cultivares, não há descrição possível. O acesso público à tecnologia se faz com depósito à própria planta. Assim, a novidade pertinente é apurada quando há a disponibilidade da variedade ao público . Mantêm-se o princípio fundamental da novidade (Princípio da Inderrogabilidade do Domínio Público), adequando-se ao objeto tecnológico específico. Coisa similar ocorre com patentes de microorganismos, objeto de norma própria”. www.congressodireitocomercial.org.br

19. O conhecimento genético www.congressodireitocomercial.org.br

20. Acesso ao conhecimento genético • A Convenção da Biodiversidade (art.15 e 16 ) suscitou – pela primeira vez na escala normativa internacional - o eventual conflito entre a titularidade dos recursos genéticos, que a Convenção atribui ao Estado em que são obtidos, e a titularidade das patentes ou cultivares nascidos da elaboração sobre tais recursos. • A Medida Provisória 2.186-16 assim dispõe: • Art. 31. A concessão de direito de propriedade industrial pelos órgãos competentes, sobre processo ou produto obtido a partir de amostra de componente do patrimônio genético, fica condicionada à observância desta Medida Provisória, devendo o requerente informar a origem do material genético e do conhecimento tradicional associado, quando for o caso. .

21. Acesso ao conhecimento genético • Constituição Federal Art. 225, §1º, inciso II: “Incumbe ao Poder Público: (...) preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético” • Medida Provisória nº 2.052, de 29 de junho de 2000 redenominada MP nº 2.186-16/2001 (Emenda Constitucional nº 32/2001) • Decretos no 3.945/2001 e 4.946/2003 www.congressodireitocomercial.org.br

22. Objeto da MP • Acesso a componente do patrimônio genético • Acesso e proteção ao conhecimento tradicional associado • Repartição dos benefícios “justa e eqüitativa”. www.congressodireitocomercial.org.br

23. Acesso ao patrimônio genético • a atividade realizada sobre o patrimônio genético com o objetivo de isolar, identificar ou utilizar informação de origem genética ou moléculas e substâncias provenientes do metabolismo dos seres vivos e de extratos obtidos destes organismos (Orientação Técnica nº 01/2003) www.congressodireitocomercial.org.br

24. Acesso ao conhecimento tradicional associado • É a obtenção de informação sobre conhecimento ou prática individual ou coletiva, associada ao patrimônio genético, de comunidade indígena ou de comunidade local (MP, art. 7º, inciso V) www.congressodireitocomercial.org.br

25. Controle do conhecimento • Há uma cesura lógica entre a fonte da tecnologia que dá origem a solução do problema técnico, cuja resolução é o objeto de uma patente, e o bem intelectual protegido. • Um sistema jurídico – que é o da Propriedade Intelectual - visa promover uma atividade específica, que é a criação intelectual, e a lógica desse sistema expele de sua causalidade interna outras considerações, tais como • a propriedade dos imóveis em que o esforço criativo é realizado, • como também expele a regulação jurídica das relações familiares dos criadores, • por mais relevantes que sejam tais considerações sobre o processo criativo. www.congressodireitocomercial.org.br

26. Controle do conhecimento • A concepção oriunda da Convenção da Biodiversidade é que os elementos pré-criativos – recursos genéticos e conhecimentos tradicionais – também merecem valoração econômica em pé semelhante ao da criação intelectual. • Como um reconhecimento da contribuição de elementos estranhos ao sistema da Propriedade Intelectual, introduziu-se a noção do controle dos titulares (Estados ou comunidades) sobre os recursos genéticos ou conhecimentos tradicionais. • Nada se pode argüir, quanto à sistemática dos direitos, do reconhecimento de tais valores. Mas é um novo problema que não se ajusta à noção de novidade como pressuposto da proteção.

27. A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação e não para a manutenção do status quo www.congressodireitocomercial.org.br

28. A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação • Tribunal Constitucional alemão, acórdão no caso “Klinik-Versuch” (BVerfG, 1 BvR 1864/95, de 10.5.2000) • Até onde se tem conhecimento não se discute na jurisprudência ou na literatura que o “privilégio de pesquisa” (Versuchsprivileg) previsto no § 11 Nr. 2 da Lei de Patentes (PatG) é, em conformidade com essas estipulações, uma parte necessária do conteúdo constitucional do Direito de Patente. • A pesquisa e desenvolvimento da ciência e da técnica só são possíveis por meio de experiências que, por sua vez, são construídas a partir de novos resultados de pesquisas. Não há o que criticar frente a Constituição quando o legislador permite que os interesses do titular da patente recuem frente a esses interesses. (...)” www.congressodireitocomercial.org.br

29. A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação • Decisão do Tribunal Constitucional alemão no caso “Germania 3 - ” (BVerfG, 1 BvR 825/98 vom 29.6.2000) • O interesse do titular do direito de autor, de não ver sua obra explorada sem a sua autorização para fins comerciais de terceiros, é confrontado com o interesse protegidos pela liberdade artística de outros artistas, sem que com isso, e por meio de um diálogo artístico e processo criativo em relação a obras já existentes, possa surgir o risco de violações de natureza financeira ou de conteúdo. www.congressodireitocomercial.org.br

30. A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovação • Decisão do Tribunal Constitucional alemão no caso “Germania 3 - ” (BVerfG, 1 BvR 825/98 vom 29.6.2000) • Quando, como no caso em questão ocorre, partindo-se da consideração da liberdade de expansão artística [künstlerischen Entfaltungsfreiheit], uma pequena intervenção nos direitos de autor que não comporta em si um risco de desvantagem economica perceptível (por exemplo redução de vendas) então os interesses de exploração do titular do direito de autor devem ceder frente aos interesses de aproveitamento (da obra) para possibilitar a discussão artística.” www.congressodireitocomercial.org.br

31. Mas o que deve prevalecer é o equilíbrio Manoel J. Pereira dos Santos: Ao mesmo resultado dever-se-ia chegar no nosso sistema jurídico. Nosso Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de abordar problemática similar a esta na questão das antologias, chegando a conclusão análoga. Tratava-se da interpretação do permissivo constante do inciso I do Artigo 666 do Código Civil em confronto com a garantia constitucional inserta no Artigo 153, § 25 da Constituição de 1969. A controvérsia centrou-se na fixação do “sentido técnico da ‘utilização’ da obra literária, artística ou científica, da qual o autor tem direito exclusivo”. . www.congressodireitocomercial.org.br

32. Mas o que deve prevalecer é o equilíbrio Manoel J. Pereira dos Santos: O Pretório Excelso entendeu que o “direito exclusivo conferido aos autores de obras literárias de utilizá-las não permitiria que o legislador ordinário considerasse que as compilações, qualquer que fosse seu fim, não seriam ofensivas dos direitos do autor”, razão pela qual a norma infraconstitucional havia sido derrogada pelo preceito constitucional do parágrafo 25 do Artigo 153 da Constituição de 1969 “por contrariar explicitamente a regra de que aos autores das obras literárias pertence o direito exclusivo de utilizá-las”. Recurso Extraordinário n° 83.294-RJ, Primeira Turma do S.T.F., Rel. Ministro Bilac Pinto, j. 31.5.1977. www.congressodireitocomercial.org.br