DIREITO COMERCIAL III

1. DIREITO COMERCIAL III PROFESSORA: ERIKA FIGUEIRA

2. I. ETIMOLOGIA DO VOCABULO FALIMENTAR O vocábulo falência advém do Latim Fallere que significa: falsear, faltar, enganar, faltar com a palavra, faltar com a confiança, cair, tombar, incorrer em culpa, cometer uma falha.

3. II – ORIGEM A origem do Direito Falimentar provém do Direito Romano, remonta ao ano de 737 a.C., por meio da criação do Cessio Bonorum, quando da feitura da Lex Julia Bonorum. O seu objetivo visava facultar ao devedor a cessão de seus bens ao credor, o qual podia vendê-los separadamente.

4. 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA • 3.1 NO DIREITO ROMANO • 3.1.1 Falência - é um instituto ligado diretamente à evolução do próprio conceito de obrigação. • 3.1.2 Primórdios - devedor respondia por suas obrigações com a LIBERDADE e a própria VIDA. • 3.1.3 Direito Quiritário (IUSQUIRITIUM, IUS CIVILE) – Fase primitiva do direito romano. Antecede à codificação da Lei das XII Tábuas, o NEXUM (liame entre devedor e credor) admitia a ADDICERE (adjudicação do DEVEDOR INSOLVENTE) que, por sessentadias (60) permanecia em estado de servidão para com o credor.

5. 3.1.3.1 Conseqüências da inadimplência do débito no prazo de sessenta dias (60): • a) O credor podia vendê-lo como escravo no estrangeiro; • b) Ou até mesmo matá-lo, repartindo-lhe o corpo segundo o número de credores - trágica execução coletiva.

6. 3.1.3.2 A vigência do Direito Quiritário: • . Perdurou até 428 a.C. ante a promulgação da Lex Poetelia Papiria. • 3.1.4 A Lex Poetelia Papiria • 3.1.4.1 Aboliu o critério de responsabilidade pessoal e introduziu a execução patrimonial. • 3.1.4.2 Bonorum Venditio – criadapelo Pretor Rutilio Rufo, tinha a incumbência de desapossar os bens do devedor por determinação do Pretor. Esses bens passavam a serem administrados por um curador, denominado de curador bonorum.

7. 3.1.5 Cessio Bonorum - criada pela Lex Julia Bonorum – 737 a.C., veio com o objetivo de facultar ao devedor a cessão de seus bens ao credor, este podia vendê-los separadamente. Para alguns doutrinadores o Cessio Bonorum foi o EMBRIÃO DA FALÊNCIA.

8. 3.1.5.1 Ótica do Doutrina Waldemar Ferreira (2003) sobre o Cessio Bonorum – existência de dois (2) fundamentos referentes aos direitos dos credores: • a) PARCONDICTIOCREDITORUM – O credor tomava a iniciativa da Execução – agia em nome e direito próprio, também em benefício dos demais credores. Daí surgindo o conceito de MASSA FALIDA. • b) O BONORUM VENDITIO - abarcava várias providências (Pretor) contra atos fraudulentos de desfalque de patrimônio provocado pelo devedor, v.g.: ACTIO PAULIANA. (ação pauliana).

9. 3.2 NA IDADE MÉDIA • 3.2.1 A Falência se caracterizava: • a) pela ingerência do Estado. • b) Os credores passam a obedecer à disciplina judiciária. • c) O concurso creditório é rigidamente disciplinado, obrigatoriedade destes habilitarem em juízo, por onde se processa a arrecadação dos bens do devedor. • d) O juiz adquire a função de zelar pelos bens - dividindo o produto entre os credores.

10. 3.2.2 Importância da Falência: • a) O concurso de credores se transforma na FALÊNCIA, especialmente quando o comércio marítimo atinge extraordinária expansão nas cidades italianas. • b) A Falência é tida como delito e, por tal, tornar-se passivo de penas de prisão à mutilação. • c) Os falidos são tidos como fraudadores, enganadores e velhacos. • d) A expressão FALÊNCIA advém do verbo FALLERE – falsear, enganar. • e) A falência se estendia a toda espécie de devedor, comerciante ou não.

11. 3.2.3 Mudanças causadas pelo Código Napoleônico no Direito Falimentar • a) A França, por meio das Ordenações de 1673, sofreu forte influência do sistema adotado no estatuto italiano. • b) Código Comercial francês, de 1807, transformou-se em inegável evolução do instituto, restrito, na legislação francesa, ao devedor comerciante. Impunha severas restrições ao falido.

12. c) Gradativamente abrandaram-se os rigores da legislação. • d) A Falência assume um caráter ECONÔMICO-SOCIAL ante as reformas sofridas pelo Direito Comercial, inclusive ocorrendo à mudança do conceito de empresa, vista hoje como instituição social. • e) Distinção entre devedor honesto do desonesto. Faculta-se ao desonesto os favores da moratória, com o aperfeiçoamento da concordata.

13. 3.3 NO BRASIL • 3.3.1 Na época da Colônia • a) As regras advinham de Portugal. • b) Quando do descobrimento do Brasil vigiam as Ordenações Afonsinas. • c) Em 1514, D. Manuel revisa as Ordenações Filipinas. E, em 1521, são publicadas com a denominação de Ordenação Manuelina. • d) As Ordenações Afonsinas não cuidavam da quebra do comerciante. Cuidava do concursode credores, inclusive com prioridade ao credor que iniciava a execução, prevendo pena de prisão por ausência de bens. • e) A Lei de 8 de março de 1595, promulgada por FILIPE II (FILIPE III de Espanha), inspirou, em 1603, todo o título LXVI do Livro das Ordenações Filipinas - Tratava da Quebra do Comerciante.

14. f) O Brasil Colônia, compreendido no Reino de Castela (Portugal e Espanha), regia-se pelas Ordenações Filipinas de 1603, sob forte influência dos princípios advindos da Lei de 8 de março de 1595, a qual passa a consagrar a quebra dos comerciantes. • g) No Brasil Colônia havia Distinção entre LADRÕES PÚBLICOS, que se levantavam com fazenda alheia. Eles ficavam passivos de pena de degradação e até de pena de morte, além de se tornarem inaptos para o comércio, e, os tidos como POBREZA SEM CULPA, não incorria em penalidades e tinham o direito de fazer composição com os credores. • h) Alvará de 13 de novembro de 1756, promulgado pelo Marquês de Pombal, originou no Brasil o processo de FALÊNCIA, totalmente mercantil, em juízo comercial, exclusivamente para comerciantes, mercadores ou homens de negócio.

15. 3.3.1.2 As diretrizes impostas pelo Alvará de 13 de novembro de 1756 • a) O falido tinha que se apresentar na Junta do Comércio para jurar sobre a verdadeira causa da falência. • b) Antes o falido era forçado a: • Entregar as chaves dos armazéns das fazendas; • Declarar todos os seus bens móveis e de raiz; • Entregar o Livro Diário, o qual devia conter os lançamentos de todos os assentos das mercadorias, inclusive com a discriminação das despesas realizadas.

16. c) Depois do inventário dos bens do falido ocorriaa publicação de edital, a fim de fazer a convocação dos credores • d) A destinação do produto oriundo da arrecadação: 10% (dez por cento) ao Falido e90 % (noventa por cento) rateados entre os credores. • e) A conseqüência em caso de fraude: a decretação da prisão do comerciante falido e a abertura de processo penal.

17. 3.3.2 No Império • As regras adotadas no Brasil Colônia permaneceram durante o Brasil Império. • 3.3.3 Na República • a) Até o ano de 1850 vigeram as leis portuguesas. O que serve para demonstrar que elas ultrapassaram o Brasil Império e vigeram até depois da Independência do Brasil; • b) Em 1850, com a criação do Código Comercial Brasileiro, em sua Parte Terceira, surgem as regras do Direito Falimentar, sob o título “DAS QUEBRAS”, dispostas nos artigos 797 a 911. A parte processual foi regulamentada pelo Decreto n.º 738, de 25 de novembro de 1850; • c) Em 24 de novembro de 1890 foi criado o Decreto n.º 917, cujo objetivo era tão-somente de derrogar o Decreto n.º 738/1850, sob a justificativa de que ele não estava adequado às condições do comércio brasileiro.

18. d) A Lei nº 859, de 16 de agosto de 1902, derrogou o Decreto nº 917/1890, por sua impotência para coibir abusos e fraudes. • e) A Lei n.º 2.024/1908 foi criada para substituir a Lei n.º 859/1902. Ela vigeu por mais de vinte e um (21) anos . Marcou época na legislação mercantil brasileira. • f) O Decreto n.º 5.746, de 9 de dezembro de 1929, serviu para revisar a Lei nº 2.024/1908. • g) O Decreto-Lei n.º 7.661, de 21 de junho de 1945, foi criado para revogar a Lei n.º 2.024/1908. • i) A Lei n.º 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, desde o dia 9 de fevereiro de 2005, quando entrou em vigência, revogou o Decreto-Lei n.º 7.661/45 (antiga Lei de Falência).

19. Princípios fundamentais da nova legislação falimentar brasileira: • Preservação da empresa – em razão de sua função social, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda; • Separação dos conceitos de empresa e de empresário: a empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla;

20. 3. Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis:sempre que for possível a manutenção da estrutura organizacional, o Estado deve dar instrumentos para que a empresa se recupere; 4. Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; 5. Proteção aos trabalhadores;

21. 6. Redução dos custos do crédito no Brasil; 7. Celeridade e eficiência dos processos judiciais; 8. Segurança Jurídica; 9. Participação ativa dos credores; 10. Maximização do valor dos ativos do falido; 11. Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; 12. Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.

22. RESUMO • EXECUÇÃO PESSOAL – ESTADO DE SERVIDÃO/ VENDA COMO ESCRAVO/MORTE; • EXECUÇÃO PATRIMONIAL – O DEVEDOR RESPONDE POR SUAS DÍVIDAS APENAS COM OS SEUS BENS, PONDO-SE FIM À EXECUÇÃO PESSOAL; • PRESERVAÇÃO DA EMPRESA – A EMPRESA É VERDADEIRA INSTITUIÇÃO SOCIAL PARA A QUAL SE CONJUGAM OS MAIS DIVERSOS INTERESSES: O LUCRO DO EMPRESÁRIO, O SALÁRIO DOS EMPREGADORES, OS TRIBUTOS DO ESTADO.

23. IV O CONCEITO DE FALÊNCIA • A falência é o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor, empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada ou anônima.

24. V NATUREZA JURÍDICA • A natureza jurídica do Direito de Falência é SUI GENERIS, tendo em vista que no Brasil é relacionado como Direito Mercantil. Todavia, por envolver uma diversidade de regras, não se pode estabelecer a prevalência das normas processuais sobre as normas objetivas e nem destas sobre as administrativas.

25. II UNIDADE - A EMPRESA EM CRISE • Por crise econômica deve-se entender a retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresária. Caso os consumidores não mais adquiram igual quantidade dos produtos ou serviços oferecidos, o empresário varejista pode sofrer queda de faturamento. Em igual situação está o atacadista, o industrial ou o fornecedor de insumos que vêem reduzidos os pedidos dos outros empresários. A crise econômica pode ser generalizada, segmentada ou atingir especificamente uma empresa; o diagnóstico preciso do alcance do problema é indispensável para a definição das medidas de superação do estado crítico.

26. Cont... • A crise financeira revela-se quando a sociedade empresária não tem caixa para honrar seus compromissos. É a crise de liquidez. A exteriorização jurídica da crise financeira é a impontualidade. • A crise patrimonial é a insolvência, isto é, a insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo. Trata-se de crise estática, quer dizer, se a sociedade empresária tem menos bens em seu patrimônio que o total de suas dívidas

27. EM SUMA: • A crise da empresa pode manifestar-se de formas variadas. Ela é econômica quando as vendas de produtos ou serviços não se realizam na quantidade necessária à manutenção do negócio. É financeira quando falta à sociedade empresária capital (dinheiro), em caixa, para pagar suas obrigações. Finalmente, a crise é patrimonial se o ativo é inferior ao passivo, se as dívidas superam os bens da sociedade empresária.

28. 3. Solução de Mercado e Recuperação da Empresa • Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. • A superação da crise da empresa deve ser resultante de uma “solução de mercado”: outros empreendedores e investidores dispõem-se a prover os recursos e adotar as medidas de saneamento administrativo necessários à estabilização da empresa, porque identificam nela uma oportunidade de ganhar dinheiro. Caso não haja solução de mercado para determinado negócio, em princípio, o melhor para a economia é mesmo a falência da sociedade empresária que o explorava.

29. Cont.... • A recuperação da empresa por intervenção do aparato estatal (Executivo ou Judiciário) é justificável apenas se a solução de mercado não pôde concretizar-se por disfunção do sistema de liberdade de iniciativa.

30. A REFORMA DO DIREITO FALIMENTAR Em 2005, a reforma da lei falimentar brasileira, embora tenha introduzido importantes avanços no campo da preservação da atividade econômica, não alterou os fundamentos do sistema anterior. O direito brasileiro continua presumindo o litígio em qualquer hipótese de crise da empresa, envolvendo em demasia o Poder Judiciário.

31. A instauração da falência • 3.1 PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA • a) Não se admite mais a escravidão do devedor inadimplente, como em outros tempos da civilização ocidental. • b) Instauração de ação de execução concursal, a fim de evitar as ações de execuções singulares. Objetivo de se alcançar os mais necessitados (trabalhadores), as garantias legais (Fisco ou credores privados com privilégios), as garantias contratuais (Bancos, Importadores e fornecedores atacadistas – garantia real) e as garantias dos credores de mesma categoria (quirografários). • Obs. 1: Não confundir execução concursal com execução coletiva. A primeira é aplicada no nas ações de falência. A segunda é aplicada na ação civil pública (Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985). • Obs. 2: Ao devedor não-empresário aplica-se a insolvência civil (art. 748 e seguintes do CPC).

32. Cont. • 3.2 DIFERENÇA ENTRE FALÊNCIA E INSOLVÊNCIA CIVIL • a) Na falência há privilégios jurídicos (Medidas de recuperação judicial ou de homologação extrajudicial) que possibilitam ao devedor empresário se reorganizar, a fim de cumprir, em parte que seja, sua obrigação. Na insolvência civil não ocorrem estes benefícios, pois cabe ao devedor liquidar totalmente sua dívida. • b) Na falência são passivos os empresários de sociedades de cotas de responsabilidade limitada ou anônima. Na insolvênciacivil são passivos os não-empresários, acrescidos pela associação beneficente, fundação, funcionário público, aposentado, assalariado, exercente de atividade econômica civil, sociedades simples, cooperativas, agricultor familiar, artesão, prestador de serviço próprio ou familiar, profissional liberal e sociedades de profissionais liberais. • c) Na falência, os empresários devedores gozam do favor legal de que o processo executório pode ser suspenso pela maioria. Na insolvência civil, os devedores não gozam deste favor legal, pois a suspensão do processo ocorre somente com a anuência de todos os credores (art. 783 do CPC).

33. 3.3 O DEVEDOR SUJEITO A FALÊNCIA • a) Estão sujeitos à falência, em princípio, os devedores empresários (exercentes de atividades econômicas de forma empresarial). Exemplo: Rede de Supermercados; • b) Não se submetem a execução concursal quem não explora nenhuma atividade econômica e/ou faz sem empresarialidade (Exemplo: peixeiro com banca instalada na feira); • c) A Lei exclui do direito falimentar alguns empresários. Pode ser na forma absoluta (art. 2º, I, LF),quando a sociedade nunca pode falir (empresas públicas, sociedades de economia mista e câmaras de compensação) e na relativa ou parcial (art. 2º, II, da LF), quando só pode falir em determinadas hipóteses (companhias de seguros, operadoras de planos privados de assistência à saúde e instituições financeiras);

34. d) As companhias de seguro (sociedades anônimas) estão sujeitas a procedimento específico de execução concursal, denominado liquidaçãocompulsória, promovida pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia federal responsável pela fiscalização da atividade securitária, com base no Decreto-Lei n.º 73/66. Desde o ano de 1999, a liquidação compulsória passou a ser designada como extrajudicial, por meio da Lei n.º 10.190/2002. Ela sefrustra quando o ativo da empresa em liquidação não é suficiente para o pagamento de pelos menos metade do passivo quirografário. A falência sempre será requerida pelo liquidante nomeado pela Susep. Nunca a pedido do credor. Os mesmos critérios se aplicam as entidades abertas de previdência complementar (art. 73 da LC n.º 109/2001);

35. e) As operadoras de planos privados de assistência à saúde sujeitam-se à falência quando, no curso da liquidação extrajudicial decretada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), verifica-se que o ativo da massa liquidanda não é suficiente para pagar pelo menos metade dos créditos quirografários, as despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial ou se houver fundado indícios de crime falimentar (art. 23 da Lei n.º 9.656/1998 e MP n.º 2.177-44/2001)

36. 3.4 INSOLVÊNCIA • a) A Insolvência Econômica ou insolvabilidade - Quando o estado patrimonial do devedor empresário apresentar o ativo inferior ao passivo. Não é suficiente para a decretação da falência, porque há Presunção legal absoluta, ou seja, a sociedade pode lançar mão de financiamento bancário, securitização ou capitalização e, caso não honre seus compromissos vencidos, tornar-se-á passivo de falência. • b) A insolvabilidade jurídica é caracterizada, no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade injustificada (art. 94, I, LF), pela execução frustrada (art. 94, II, LF) ou pela prática de ato de falência (art. 94, III, LF). Neste caso, a presunção é presumida pela Lei.

37. 3.4.2 Execução frustrada • a) Ocorre quando o devedor empresário que, executado, não paga, não deposita nem nomeia bem à penhora no prazo legal (art. 94, II, da LF). É a hipótese mais usual de pedido de falência, tirando os estabelecidos na impontualidade. • b) Para se ingressar com o pedido de falência é necessário que o processo executório seja extinto. Todavia, é aconselhável que o credor requeira, antes, uma Certidão comprovando a falta do pagamento, do depósito ou da nomeação de bens à penhora (tríplice omissão). • c) Nesta hipótese é desnecessário o protesto do título. O título de crédito não protestado pode ser cobrado por execução judicial dos devedores principais em qualquer hipótese ou dos co-devedores quando existe no título a cláusula “sem despesas”.

38. 2.4.3 Atos de falência • a) Os atos de falência tipificam condutas que, em geral, são as de empresários em insolvência econômica (patrimônio líquido negativo). É caso de presunção absoluta. Não se exige, contudo, para a decretação da falência, a demonstração do estado patrimonial de insolvência. É suficiente a prova de que o devedor empresário incorreu na conduta tipificada no artigo 94, inciso III, da LF. • b) Os atos de falência são: liquidação precipitada; negócio simulado; alienação irregular de estabelecimento; transferência simulada do principal estabelecimento; garantia real; abandono do estabelecimento empresarial; e, descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

39. Perguntas 1. A falência se estende a toda espécie de devedor? A nova legislação falimentar passou a admitir a falência do devedor empresário mercantil ou civil. 2. Toda e qualquer dívida enseja pedido de falência? Não. Somente a dívida líquida (certa quanto à qualidade, quantidade e objeto) e constante de título que legitime ação executiva, enseja requerimento de quebra.

40. 3. Para se requerer a falência do devedor comerciante, deve o título ser protestado? O protesto é indispensável para a caracterização da impontualidade, tornando-se necessário para a propositura da ação falimentar com base no art. 94, I da atual legislação.

41. 4. Na hipótese de o executado, no curso do processo de execução, não pagar, não depositar ou não nomear bens a penhora, em que documento se baseia o credor para requerer a falência do devedor? O pedido de falência, perante o juízo competente, implica renúncia à execução, devendo vir acompanhado de certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

42. Dos Legitimados passivos A falência incide sobre o empresário (civil ou comercial) e sobre a sociedade empresária, de que são espécies as sociedades em Nome Coletivo, em Comandita Simples, Limitada, Comandita por Ações e Sociedade Anônima – referidos na Lei Falimentar como devedor.

43. DOS LEGITIMADOS PASSIVOS Falência dos sócios solidários. A falência da sociedade acarreta, igualmente, a falência dos sócios solidários, que deverão ser citados para apresentar contestação, se assim desejarem.

44. Cont.... Falência do sócio retirante. O sócio solidário (de responsabilidade ilimitada) que se tenha retirado da sociedade há menos de dois anos, fica, também, sujeito aos efeitos da falência desta – quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.

45. Cont...... A falência e o sócio de responsabilidade limitada O sócio de responsabilidade limitada, o administrador, o acionista controlador, em princípio, não são alcançados pela falência da sociedade em que façam parte.

46. Cont.... Mas a responsabilização por atos ilícitos (gestão fraudulenta, negócios simulados, desvio de bem) será apurada na ação de responsabilização, perante o próprio juízo da falência. Tal ação prescreve em dois anos, contados da sentença declaratória da falência.

47. Cont.... A responsabilização do acionista controlador (desde que desvie do objeto e função social da sociedade), do sócio comanditário (só responderá se contrariar o art. 1.047, praticar atos de gestão) e do sócio oculto (a princípio não tem nenhuma responsabilidade para com terceiros – aplicação do art. 991 do Código Civil).

48. Cont.... Falência do espólio (bens deixados pelo de cujus) Segundo o art. 597 do Código de Processo Civil: “O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube”

49. Cont... Portanto, conclui-se que sendo o de cujus (empresário), verificando-se o estado de insolvência, não só o credor pode requerer a falência do espólio, mas também o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e o inventariante. Segundo o art. 97 da Legislação Falimentar (define o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante para requerer a falência do devedor).

50. Cont.... A falência do espólio suspende o processo de inventário, cumprindo ao administrador judicial realizar os atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida.