Introduction au droit comparé

1. Introduction au droitcomparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Annéeuniversitaire 2014-2015

2. PLAN DU COURS Introduction Première partie : Introduction àl’analyse comparative Deuxièmepartie : Les sources du droitdans les différentssystèmesjuridiques Troisièmepartie : Application de la méthode comparative au droit des contrats Conclusion

3. DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne

4. Le concept de source du droit Approcheconceptuelle de la comparaison ? Objectifs de cettecomparaison ? • Tester la validité du classement en famillesjuridiques • Répondre / approfondir des questions posées en droit interne (rôle de la constitution, influence du droit international dans le développement du droit…)

5. Sources et “legal formants” Rodolpho Sacco, “La comparaisonjuridique au service de la connaissance du droit” (1991) Formants = “facteursmodelant le droit” Ensemble des facteurs qui contribuent aux solutions qui sont et serontretenues Sources du droit au sensformel = sources des règlesjuridiques = sous-ensemble des “formants”

6. Les formants implicitesou“Cryptotypes” Non formulés/invisibles pour les juristesnationaux Nécessité de la comparaison pour les faire apparaître Importance : traits permanents du systèmejuridique (loin de la contingences des “règlesjuridiques”)

7. Exemples • Préférence des juristesfrançais et italiens pour les règlesgénéraleset des juristesanglais et américaines pour des règles plus étroites(proches des cas) • Importance des traités (text books) pour les civiliste / préférence pour les “case books” pour les common lawyers

8. Idée : examiner les formants pour mieuxcomprendre le systèmejuridique qui est le fruit de leur interaction Par ex : désaccordspossibles entre loi, jurisprudence, doctrine, pratique… => relativité de la règle La comparaison impose de ne pas s’enteniràl’und’entreseuxseulement

9. Ex.: l’offreunilatériale non acceptée lie-t-ellel’offrant en droitfrançais ? Cciv, art. 1108 : “consentement de la partie qui s’oblige” Mais art. 1101 : contrat = accord de volontés = cciv ne permet pas de connaître le droittelqu’ilest appliqué Doctrine : accord de volonténécessairesauf exceptions, par ex sidestinataire de l’offren’aaucune raison de refuser car offrefaitedans son intérêtexclusif (Demolombe) Cour de cassation : même solution et précise (motifs) que silence peutparfoisvaloirconsentement

10. Conclusion R. Sacco : iln’existe pas a priori “une” règle de droitquel’onpeut identifier maisunevariété de référencesjuridiques, contenuesdansdifférentes sources juridiques, qui peuvent se contredire Processus de sélection /interprétation pour pouvoirdéceler la règletellequ’elleestappliquée Importance de la connaissance des sources (legal formants) et de leurs interactions dans les différentssystèmesjuridiques Ellesdéterminent le développement du droit

11. Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law

12. Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique ? “culte de la loi” en France Idée que la loiest la forme la plus achevée du droit (XVIIIème s.) “Dieu nous garde de l’équité des parlements” Article 5 de la Constitution de l’an III (1795) concernant les devoirs du citoyen : “nuln’esthomme de biens’iln’estfranchement et religieusementobservateur des lois” Valeur de la loicomme fruit de la volontégénérale Statutélevé de la loidans la hiérarchie de normes Lien entre développement de la loi et Etat providence

13. §1. Les facteurshistoriques §2. La question de l’interprétation de la loi

14. §1. Les facteurshistoriques Importance de la codification dans la familleromano-germanique Influence du droitromain Codifications des XIX et XXèmes s.

15. L’influence du droitromain Corpus JurisCivilis Code Justinien (VIèmes.)

16. Le digeste Une commission a rassemblé les écrits des juristes pour en extraire des citations et les classer par matière. Recueil méthodique d'extraits des opinions et sentences des juristes romains Cinquante livres, divisés en titres, portant sur l'ensemble du droit privé personnes, propriétés, obligations, droit successoral, la justice et le droit pénal. Chaque titre traite d'une question précise en juxtaposant des citations et en indiquant les solutions proposées par les juristes, mentionnées avec le nom de l'auteur et la référence de l'ouvrage.

17. Autres parties du Corpus juriscivilis Institutes : livred’introduction pour les étudiants Le code : regroupementsystématique de la législation romaine Les nouvelles : législationimpérialesadoptées après l’achèvement du Digeste et du code

18. Renaissance du droitromain Université de Bologne, XIème s Enseignement du corpus juriscivilis

19. Glossateurs Exégètes – explication des textes, des mots Auteurs Irnerius (début du XIIème s.), père des glossateurs (glose = annotation du Digeste) Accurse (XIIIème ss.), Grande Glose (rassemble 96 000 annotations) Méthodes Illustration par des cas (fictifs ou tirés de la pratique judiciaire) - Casus Aperçu général sur le contenu de la loi - Summa

20. Post-glossateurs XIIIème- XIVème s. Adaptation du droitromain au contexte de l’époque – au-delà de l’analyselittérale Bartolus Balde

21. Diffusion de l’enseignementdu corpus juriscivilis JuristesformésàBologne : professeurs, juristes au conseil des princes, des cités, de l’église… Idée : traiter les cas en leur applicant un texteabstraitimpératif Droitsmédiévauxromano-germanique Droitromainrenouvelé

22. Jus commune Droit civil romain + travaux des glossateurs et post-glossateurs + droitcanonique Revu, romanisé par la doctrine de l’université de Bologne(Gratius, XIIème s.) Base de construction des droitsnationaux

23. Conclusion • Importance des règlesabstraites (corpus juriscivilis) • Importance de la doctrine universitaire

24. La réception du droitromain Au Moyen-âge, absenced’Etats centralisés et forts Le droit n’est pas une émanation de la souveraineté Diversitédes droitsqui s’appliquent cours ecclésiastiques : droit canonique tribunaux des corporations : usages du commerce juges : coutume locale puis, si lacune et avec l’aide de la doctrine universitaire, le jus commune

25. Importance croissante du jus commune Facteurs développement économique Permet de résoudre nombre de nouveaux problèmes posés par une économie plus complexe enthousiasme de la doctrine juridique Application facilitée par une certaine familiarité

26. Processus de réception le droit privé romain renouvelé (par les travaux des juristes italiens et le droit canonique) quitte l’université pour les cours royales

27. Variations Italie : l’influence du droit romain était resté si forte que l’on peut à peine parler de « réception » Espagne: forte tension entre le jus commune et les coutumes locale France: différenciation entre les régions du sud et du nord de la Loire 

28. Allemagne Forte influence du jus commune : considéré comme le droit commun de l’empire (XVIème, XVIIème s.) Cour impériale centralisée (1495): juges tenus d’appliquer le jus commune, sauf preuve d’une coutume ou d’une loi locale (difficulté de cette preuve => application fréquente du droit romain). Faible résistance à l’influence du jus commune dans l’empire germanique : • absence de résistance d’un corps de juristes influents, d’une juridiction centralisée ou d’un corps de droit « germanique » • besoin de d’unifier le droit face aux difficultés posées par la multiplicité des coutumes locales dans les nombreux petits territoires de la confédération germanique

29. Conséquence de la réceptiondu droitromain en Allemagne • Influence les développements ultérieur de la science juridique (une systématisation du droit beaucoup plus complète qu’ailleurs) • Liens étroitsentre les juges et l’université jusqu’au XIXès, les juges font appel à l’expertise des universitaires constitution d’un corps de doctrine, systématisé en traités, reflétant les opinions doctrinales sur des cas soumis à l’université = sorte de droit jurisprudentiel « case law », regroupé dans des œuvres doctrinales

30. Les codifications européennes Facteurs Politiques (montée des nationalismes, consolidation du pouvoir royal) Idées (code rationnalise le droit - compilation structurée, ordonnée, réfléchie, principes d'un droit universel moderne, par opposition aux règles locales inspirées par des considérations d'opportunité)

31. Codifications scandinaves XVII et XVIIIème s. Code de Christian V (Danemark - 1683 ; Norvège - 1687) Code du Royaume de Suèdedit “code de 1734”

32. Codes inspirés de la philosophiedes “lumières” Exemple du code prusse (1794) Frédéric II, ami de Voltaire Des systèmes juridiques rationnels, systématisés et complets seraient un progrès par rapport au droit traditionnel Rejet du jus commune au profit d’un droit de l’Etat

33. Echec du code prusse Ambition de régler par le détail tous les aspects des conduites humaines   Volonté excessive de précision Ignorance des limites de la loi Absence totale de liberté des juges pour interpréter le code

34. Le code civil français Ancien régime 1804 En France, un voyageur change de droit aussi souvent que de monture Voltaire  Le code civil des français Napoléon

35. Méthode Rédaction très rapide (4 mois) Commission composée de 4 juristes éminents (Portalis, Maleville, Bigot de Préameneu, Tronchet) Forme : proche des Institutes de Justinien (personnes, propriété, des différentes manières d’acquérir la propriété)

36. Influences • Jus commune • Révolution française (contenu intellectuel, politique et social) • Droit coutumier et en particulier la coutume de Paris (écrite au XVIès), • Droit naturel • Ordonnances royales • Doctrine…

37. Trois piliers idéologiques : la propriété privée, la liberté contractuelle, la famille patriarcale Rôle de l’Etat : protection de la propriété privée, garantir l’exécution des contrats légalement formés, assurer l’autonomie de la famille sous l’autorité du père.

38. Style • style clair, articles concis Pour être compréhensible aux citoyens • Manifeste la conscience des limites de la loi, l’idée qu’elle ne peut pas tout prévoir : d’où des règles générales non des dispositions détaillées.

39. PortalisDiscourspréliminaire au premier projet de code civil « nous avons été frappés de l’opinion, si généralement répandue, que, dans la rédaction d’un code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, et que le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout. Tout simplifier est une opération sur laquelle on a besoin de s’entendre. Tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre. »

40. Nous nous sommes également préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît toujours trop volumineux, qui osent prescrire impérieusement au législateur la terrible tâche de ne rien abandonner à la décision du juge ? … Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés et leurs rapports si étendus, qu’il est impossible au législateur de pourvoir à tout. Dans les matières mêmes qui fixent particulièrement son attention, il est une foule de détails qui lui échappent, ou qui sont trop contentieux et trop mobiles pour pouvoir devenir l’objet d’un texte de loi. Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles quelles ont été écrites ; les hommes , au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ; et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau.

41. Contraste • Ouverture de Portalisàune doctrine et une jurisprudence créatrice • Méfiance de la doctrine du XIXème s. vis a vis des juges

42. Le code civil allemand Contexte politique : jusqu’en 1871 (unification réalisée par Bismarck), l’Allemagne demeure une confédération de royaumes, duchés, principautés, villes-Etats… Contexte juridique : au cours de XVIIè et XVIIIè s, la doctrine allemande introduisit progressivement un contenu proprement germanique dans la structure romaniste, pour adapter le droit aux conditions de l’époque

43. Controverseautour de l’idée du code Thibaut (professeur de droit romain) Pour la défense de l’adoption d’un code sur les modèles français, prusse et autrichien, comme moyen de renforcer l’unification politique Savigny (figure dominante de l’école dite historique) Le droit comme le langage fait partie de la culture, du génie d’un peuple Ne dépend pas de la logique et de principes abstraits de droit naturel Suppose une analyse préliminaire approfondie de l’évolution des institutions allemandes

44. Le point de vue de Savigny prévaut • Abandon au cours de l’approche jus naturaliste des codes • préférence pour une science du droit systématisant les concepts et principes issus du droit germanique et du droit romain

45. Parallèlement : Tentatives pour découvrir dans le droit romain des principes sous-jacents qui pourraient être adaptés • Etude approfondie et systématique du Digeste par les juristes allemand (Pandectistes) • A partir de l’école historique, approche non historique du droit par les pandectes (croyance en la supériorité et permanente valeur des institutions romaines, considérations sociales, éthiques, économiques et pratiques moins centrales)

46. Influence pandectistesur le cciv allemand Solution puiséesdans le droitromain, pas toujourssatisfaisantes Ex : surexécutiondéféctueuse du contrat, riensur la mauvaiseexécutionmaisseulement retard et impossibilité Ex : responsabilité de l’employeur, pour sespropresfautesseulement, non celles de sessalariés

47. Méthode Vingt ans de travail 1874 : pré commission pour fixer le plan du futur code et réfléchir à sa méthode d’élaboration La même année : première commission pour rédiger le code. 11 membres : 8 juges et 3 professeurs d’universités G. PLANCK (homme politique libéral devenu haut magistrat) B. WINDSCHEID (professeur d’université, spécialisé en droit romain) + Travail d’harmonisation nécessaire pour rendre homogène l’ensemble des 5 parties. 873 séances communes pour aboutir à une première édition du code Code promulgué en 1896, avec entrée en vigueur 4 ans plus tard(1900)

48. Style Code pandectiste (ni romain, ni germanique) Précision Utilisation d’un langage particulier Références croisées destinées à mettre en relation les différentes parties du code (système logique clos) construction d’un système destiné à des experts très avertis (ce n’est pas un manuel pour le citoyen) Ni la prolixité du code prusse ni la concision du code français

49. Structure 5 livres Partiegénérale Obligations Propriété Famille Successions

50. Partiegénérale Fruit de l’écolepandectiste Abstraite – marque de la préoccupation “scientifique” du code Règlesgénérales(s’appliquentà tout le droitprivésauf raisons propresà un domainept) Code = systèmecomplet et cohérent de règles