Le cadre général du droit du cyberespace

1. Le cadre général du droit du cyberespace Pierre TRUDEL pierre.trudel@umontreal.ca

2. Le droit est-il possible dans le « cyberespace »? Comment se conçoit et s’applique le droit dans le cyberespace?

3. Frank H. EASTERBROOK, « Cyberspace and the Law of the Horse », [1996] U. Chi. Legal F. 207. Pourquoi pas le « droit des chevaux »? le droit du cyberespace? Y-a-t-il quelque chose de spécifique au cyberespace… qui a des échos en droit ?

4. Revue des principales théories du droit du cyberespace • Viktor Mayer-Schönberger, « The Shape of Governance: Analysing the World of Internet Regulation », [2003] 43 Va Jnl. Int. L.,605-673. • « étatiste traditionaliste » • « cyberséparatiste » • « cyberinternationaliste »

5. courant étatiste • postule que l’État constitue le régulateur prééminent du cyberespace; • il possède la vocation à encadrer l’ensemble des activités se déroulant sur Internet • après tout… les activités qui prennent place sur le réseau sont le résultat de faits et gestes se situant nécessairement sur un territoire sous la juridiction d’un État. • analogies avec la haute mer ou l’espace extra atmosphérique

6. Négation de l’existence ou de la pertinence même du « cyberespace » • Olivier CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, Paris, LGDJ, 2002. • Le cyberespace serait: • Une notion trop floue • Absence de spécificité des activités véhiculés par les réseaux

7. courant « cyber-séparatiste » • envisage le cyberespace comme un lieu distinct de celui qui constitue habituellement l’espace de l’application du droit. • la célèbre « déclaration d’indépendance du cyberespace » revendique l’inapplication ou l’inapplicabilité des normes établies par les États nationaux au cyberespace. • MAIS: On a beau proclamer le caractère autonome du cyberespace, nul n’a réussi à démontrer que les activités qui se déroulent dans le cyberespace sont effectivement toujours hors de la portée de l’application des lois nationales. • La prééminence de la normativité technique a souvent amplifié l’importance des règles décentralisées et se présentant comme étant spécifiques au cyberespace.

8. « A Declaration of the Independence of Cyberspace » Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather. We have no elected government, nor are we likely to have one, so I address you with no greater authority than that with which liberty itself always speaks. …

9. courant cyber-internationaliste accent sur le caractère intrinsèquement international des activités se déroulant dans le cyberespace. • c’est a priori vers les organismes internationaux qu’il faut se tourner pour: • penser, • mettre au point et • appliquer des règles qui seront effectives • …..dans les divers espaces résultant de la connectivité que rend possible les standards d’Internet. • Initiatives de l’OMPI sur les noms de domaines, débats au sujet du statut de l’ICANN….

10. Trois perspectives sur une réalité Trois conceptions • Chacune des ces conceptions rend compte d’une partie de la réalité du cyberespace • Mais…. • Nécessité d’une approche qui permette de tenir compte de l’ensemble de des dimensions !

11. conception réseautique du droit : • RÉSEAU: un ensemble interconnecté constitué de pôles interagissants de normativités • les normes sont pensées et énoncées dans des « pôles de normativité »: • les États • les associations, entreprises • les gouvernements • les instances internationales….

12. Le cyberespace: • constitué d’espaces dans lesquels prévalent en tout ou en partie des normes qui s’imposent aux usagers: les NOEUDS de normativité • les normes peuvent s’imposer • soit en raison de leur capacité à définir, même implicitement, les conditions de l’exercice des activités • soit parce qu’un État est en mesure d’exercer une autorité

13. Le cyberespace est aussi constitué de relais… • par lesquels s’explicitent et se diffusent les normativités et les conséquences de celles-ci. • Par exemple: • les États relaient les normes internationales jugées « relevantes » • les sites relaient les règles qu’ils estiment leur être opposables…

14. Dans le cyberespace…les règles: • émanant des pôles de normativité • se relayent et se diffusent dans les différents espace virtuels. • elles coexistent: • en complémentarité avec d’autres règles • en concurrence, se proposant à la place de celles qui sont issues d’autres pôles normatifs.

15. Les sources du droit sur Internet • La technique • Le droit du net • « Lex electronica » • pratiques • Lois nationales dominantes • Directives européennes • Lois américaines • Lois nationales « relevantes »

16. Pôles/nœuds de normativité Principes internationaux Droit des États dominants UE et EU Normativité technique Lex electronica Relais de normativité contrats Auto-co et multi régulations des acteurs Responsabilité Un droit en réseau

17. Principaux nœuds de normativité • La normativité découlant de la technique • Le droit du Net et la « Lex electronica » • Les législations nationales et supra-nationales influentes • Les usages et pratiques des acteurs du réseau

18. Relais de normativités • Les acteurs qui gèrent: • leurs risques • leurs responsabilités • Le contrat • Autorégulation et co-régulation

19. Dans un réseau, on peut être à la fois nœud et relais • un État relaie les principes émanant d’instances internationales et produit des normes s’imposant aux entreprises • les entreprises relaient les exigences des lois et des protocoles techniques et produisent des règles de conduite s’imposant à leurs clients dans leurs espaces

20. En somme…dans le cyberespace • Les règles sont énoncées en divers lieux, dont les États, se présentant comme autant de nœuds d’un réseau. • Dans chacun de ces lieux, des principes sont énoncés qui doivent forcément tenir compte des tendances imprimées par les décisions et normes énoncées dans d’autres nœuds de normativité.

21. Conclusion • Au nombre des nœuds de normativité énonçant des principes, l’on trouve les lois des pays dominants, Directive européenne • On y formule un régime de conditions auxquelles sont engagées les responsabilités • On énonce des principes balisant les droits et devoirs des différents acteurs • Pas d’obligation de surveillance a priori • Responsabilité découlant de la connaissance • Maintien de la responsabilité éditoriale • Les acteurs ont ensuite à relayer ces principes • Les éditeurs connaissent leurs responsabilités • Les intermédiaires relayent les règles • Sinon, ils sont à risque d’engager leur responsabilité. • Le droit de la responsabilité des intermédiaires tel qu’il tend désormais à se développer paraît refléter cette tendance

22. Pierre Trudel, professeur Centre de recherche en droit public, Faculté de droit Université de Montréal C.P. 6128, succursale Centre-ville Montréal (Québec) CANADA H3C 3J7 Tél : (514) 343-6263 Fax : (514) 343-7508 Courriel : pierre.trudel@umontreal.ca URL: http://www.crdp.umontreal.ca