Aula 17 – Da sucessão testamentária Das substituições

1. Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – FDSBCCurso de Direito CivilDireito Civil VDireito das SucessõesProf. Estevan Lo Ré Pousada Aula 17 – Da sucessão testamentária Das substituições

2. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Legislação envolvida: arts. 1947 a 1960 do Código Civil; • Art. 1947: substituição – admissão e abrangência (presumida); • Art. 1948: substituições plural e singular; • Art. 1949: reflexos da substituição quanto aos encargos da deixa; • Art. 1950: substituição recíproca (efeitos); • Art. 1951: substituição fideicomissária – definição e efeitos; • Art. 1952: beneficiário da substituição fideicomissária; • Art. 1953: aspectos da propriedade do fiduciário; • Art. 1954: renúncia do fiduciário e seus efeitos; • Art. 1955: renúncia do fideicomissário e seus efeitos; • Art. 1956: aceitação pelo fideicomissário e destino dos acréscimos;

3. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Legislação envolvida: arts. 1947 a 1960 do Código Civil (cont.); • Art. 1957: sucessão e efeitos do encargo hereditário; • Art. 1958: caducidade do fideicomisso; • Art. 1959: fideicomisso para além do segundo grau (nulidade); • Art. 1960: nulidade da substituição (e efeitos sobre a instituição);

4. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição – admissão e abrangência (presumida) (art. 1947 CC); • A substituição corresponde a uma das três alternativas teoricamente viáveis – além da vocação dos herdeiros legítimos (art. 1788 CC) e do direito de acrescer entre herdeiros e legatários (arts. 1941 e ss. CC) – em caso de afastamento de qualquer dos potenciais vocacionados à sucessão do testador; • A substituição – que pode ser sintetizada como a “indicação de um sucessor de segundo grau” (Ord. Fil. IV, 87 pr.) – tem origem negocial, sendo necessária previsão expressa por parte do testador; • Além disso, a substituição impede a aplicação das demais soluções acima referidas (“direito de acrescer” e vocação dos “legítimos”) – as quais ostentam, assim, um caráter “subsidiário”; assim, pode ser utilizada para que se evite a incidência de tais alternativas;

5. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição – admissão e abrangência (presumida) (art. 1947 CC) (cont.); • Note-se que a substituição pode sobrevir tanto em casos nos quais o “vocacionado natural” (afastado) não possa (pré-morte, não-implemento de condição suspensiva ou “exclusão”) aceitar a benesse, como ainda em hipóteses em que este pretenda repudiar a liberalidade “causa mortis” (renúncia); • Observe-se que, referindo-se o testador a apenas uma das hipóteses de cabimento ordinário da substituição (“não possa” ou “não queira”), a parte final da disposição autoriza uma interpretação extensiva (“e”), desde que não colidente com a manifestação expressa do autor da liberalidade (“praesumptio iuris tantum”); a este respeito, cf. Ord. Fil. IV, 87, 2;

6. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição – admissão e abrangência (presumida) (art. 1947 CC) (cont.); • No âmbito da substituição vulgar admite-se a instituição para além do segundo grau (“instituo meu herdeiro Caio; e se este não quiser, Tício; e se este não aceitar, Públio; e se este recusar, Mévio”) – eis que inexistente “pendência” prolongada após a abertura da sucessão; • A substituição (características): • É subsidiária – em relação à instituição principal (do “substituído”); • É condicional – somente operando efeitos ao ensejo do afastamento do “substituído”; • Opera seus efeitos caso a instituição principal não produza (“substituição vulgar”) ou já tenha produzido seu efeitos (“substituição fideicomissária”);

7. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição – admissão e abrangência (presumida) (art. 1947 CC) (cont.); • Modalidades de substituição: • Vulgar (transmissão do acervo hereditando diretamente ao substituto): • Vulgar não-recíproca (transmissão diretamente a substituto estranho ao quadro sucessório original); • Vulgar recíproca (transmissão diretamente a substituto já vocacionado, integrante do quadro sucessório); • Fideicomissária ou “compendiosa” – transmissão do acervo mediante atribuição precária (resolúvel) ao “fiduciário”; • Pupilar (transmissão a substituto caso o herdeiro faleça durante a puberdade) – não consagrada no direito brasileiro vigente; • Quase-pupilar ou “exemplar” (transmissão a substituto caso o herdeiro faleça enquanto padecente de loucura ou outro impedimento) – também não contemplada pelo direito brasileiro vigente;

8. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituições plural e singular (art. 1948 CC); • Admissão das substituições “singular” (substituto único) e “plural” (multiplicidade de substitutos); deve-se destacar que a terminologia leva em consideração somente o número de “substitutos”; • No entanto, a regra estabelecida no preceito ora analisado comporta não apenas a substituição plural, como ainda a substituição de vários vocacionados ordinários por um único “substituto”; • Na parte final do dispositivo legal se admite a “substituição vulgar recíproca”: neste caso, uns herdeiros são substitutos dos demais, sem ampliação do rol dos vocacionados – conquanto se admita a inclusão de substituto adicional (consoante estabelecido na parte final do art. 1950 CC);

9. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Reflexos da substituição quanto aos encargos da deixa (art. 1949 CC); • Assim como se observou com relação ao encargo atrelado à vocação sujeita ao direito de acrescer (art. 1945 CC), também no que concerne à substituição se verifica, em regra, uma transmissão automática da restrição (“condição” ou “encargo”); • No entanto, a restrição não se transmite ao substituto quando se evidenciar: • a vontade contrária do disponente (“intenção manifestada pelo testador”); ou • a incompatibilidade entre a substituição e a cláusula inexa atrelada à vocação originária – a este respeito, pense-se, por exemplo, na aprovação em concurso de ingresso na magistratura (caso o substituto já seja juiz de carreira);

10. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição recíproca – efeitos (art. 1950 CC); • Substituição recíproca (entre co-herdeiros) é aquela em que, mediante expressa previsão pelo testador, os co-herdeiros (a quem se atribuem quinhões “determinados”) ostentam vocação – condicional e subsidiária – para o incremento proporcional das próprias quotas; • Substituição recíproca (entre co-legatários) é aquela em que, mediante expressa previsão pelo testador, os co-legatários (de coisa certa e determinada, passível de desvalorização ou não) têm a sua vocação aumentada na proporção da respectiva participação original; • Note-se que a “substituição vulgar recíproca” pode se dar em favor de um ou mais co-herdeiros (ou co-legatários);

11. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição recíproca – efeitos (art. 1950 CC) (cont.); • Em contrapartida, o direito de acrescer acaba por beneficiar todos os co-vocacionados (cf. arts. 1941 e 1942 CC); • Além disso, não se deve esquecer que a substituição – inclusive a “vulgar recíproca” – somente opera mediante previsão negocial expressa (passível de extensão na forma prevista na parte final do art. 1947 CC); neste ponto, se distancia do direito de acrescer, que se aplica “ipso iure” – desde que escrupulosamente preenchidos os seus respectivos pressupostos legais; • Observe-se que se a substituição recíproca for prevista com a inclusão de um elemento (subjetivo) estranho ao quadro inicial de vocacionados, a vocação do afastado será redistribuída – a todos os substitutos – em partes equivalentes;

12. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição fideicomissária – definição e efeitos (art. 1951 CC); • Substituição fideicomissária é aquela em que são contemplados dois “beneficiários sucessivos” (e não apenas o substituto, como na substituição vulgar): assim, o substituto (fideicomissário) é contemplado pelo testador (fideicomitente), mediante cláusula que tolhe os efeitos da instituição do fiduciário, em virtude: • de sua morte; • do advento de termo; ou • do implemento de condição resolutiva; • Não se implementando a condição resolutiva, a “caducidade” do fideicomisso se dará com a morte do fideicomissário (art. 1958 CC) – consolidando-se, assim, a titularidade do “fiduciário”; • O fideicomisso “vitalício” corresponde, pois, a um meio de controle quanto ao destino do acervo (mesmo após a morte do herdeiro);

13. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Substituição fideicomissária – definição e efeitos (art. 1951 CC) (cont.); • Note-se que em virtude de sua freqüente “clandestinidade” – à falta de um controle acurado à custa de um sistema de registros públicos –, bem como do caráter “extra commercium” adquirido por seu objeto, o fideicomisso foi abolido por diversos sistemas jurídicos (v. g. Argentina, Uruguai, México, etc.); • De sua parte, a figura foi mantida – com ressalvas variáveis – em meio a alguns sistemas europeus (v. g. BGB, § 2100; Código Civil espanhol, art. 781; Código Civil italiano, art. 692; Código Civil suíço, art. 488; Código Civil português, art. 2286º); • No direito luso-brasileiro, o admitiram os escritores lusitanos e o próprio Augusto Teixeira de Freitas (art. 1052 da CLC);

14. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Beneficiário da substituição fideicomissária (art. 1952 CC); • Graças a uma inovação do legislador civil de 2002, houve uma restrição subjetiva sensível quanto ao espectro de aplicação do fideicomisso: com efeito, somente podem ser fideicomissários os não concebidos ao tempo da abertura da sucessão (“prole eventual” do fiduciário ou de terceiro); • Todavia, se já tiver nascido o fideicomissário, em lugar da natural caducidade da disposição, prescreveu o legislador a “conversão” da propriedade do “fiduciário” em usufruto – atrelada à atribuição da nua-propriedade ao beneficiário final da deixa; • Note-se que, a despeito da ausência de previsão expressa, aplica-se ao “nascituro” a regra contida no parágrafo único do dispositivo legal ora analisado – na esteira do preceituado pelo art. 2º CC;

15. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Aspectos da propriedade do fiduciário (art. 1953 CC); • Note-se que ao fiduciário é atribuída a propriedade sobre os bens que lhe foram conferidos pelo testador, conquanto afetada pela resolubilidade decorrente da “potencial” substituição superveniente; • Desta forma, sob a perspectiva teórica – e ao contrário do que se verificaria na hipótese de “usufruto” (mesmo vitalício) – o fiduciário tem a propriedade sobre o objeto da deixa com todos os seus atributos ordinários (“ius utendi”, “ius fruendi”e “ius abutendi”); • No entanto, verificada a transmissão ao “fideicomissário”, este se torna proprietário na forma do art. 1359 CC – prejudicando-se, pois, eventual alienação anteriormente operada em favor de terceiro;

16. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Aspectos da propriedade do fiduciário (art. 1953 CC) (cont.); • De qualquer forma – para que o testador tenha segurança quanto ao recebimento dos bens pelo fideicomissário – é recomendável a clausulação do objeto do fideicomisso (inalienabilidade); • A propósito, como o fideicomisso corresponde a uma limitação da propriedade do fiduciário (resolubilidade), não pode ser atrelado, pelo testador, a bens que integrem a legítima dos herdeiros necessários; • Assim como o “usufrutuário” (art. 1400 CC), o fiduciário deve efetuar inventário dos bens que lhe foram cometidos por meio da “deixa” – outorgando caução se assim o exigir o fideicomissário (notadamente por meio de seus representantes legais);

17. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Renúncia do fiduciário e seus efeitos (art. 1954 CC); • Em caso de renúncia do fiduciário, o poder de aceitar a deixa se transfere ao fideicomissário, que poderá se manifestar por meio de seus representantes legais; • Note-se que tal preceito legal apresenta caráter dispositivo, somente se aplicando na ausência de disposição em sentido contrário por parte do testador (“salvo disposição em contrário do testador”);

18. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Renúncia do fideicomissário e seus efeitos (art. 1955 CC); • Em caso de renúncia do fideicomissário – à herança ou ao legado – a disposição substitutiva caduca, prevalecendo intacta a instituição do fiduciário, à exceção da fulminação do caráter resolúvel da propriedade de titularidade deste último; • Note-se que tal preceito legal também apresenta feição dispositiva, somente se aplicando na ausência de previsão contrária por parte do testador (“se não houver disposição contrária do testador”);

19. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Aceitação pelo fideicomissário e destino dos acréscimos (art. 1956 CC); • A superveniência de acréscimo (art. 1941 e ss. CC) ao fiduciário beneficia – indiretamente – o próprio fideicomissário, de modo que a este serão transmitidos todos os acréscimos que eventualmente forem efetuados à vocação do fiduciário;

20. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Sucessão e efeitos do encargo hereditário (art. 1957 CC); • Em contrapartida à previsão de incorporação de acréscimos à vocação hereditária do fideicomissário (art. 1956 CC), estabelece o dispositivo ora analisado que se lhe atribuem, por ocasião da substituição, os eventuais encargos da herança – do testador – que ainda subsistirem; • Note-se, pois, que os encargos atribuídos ao fideicomissário são aqueles pendentes sobre a herança do testador – de quem o fideicomissário é herdeiro –, e não sobre o acervo do fiduciário;

21. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Caducidade do fideicomisso (art. 1958 CC); • Em caso de pré-morte do fideicomissário (em relação ao fiduciário) – ou de seu perecimento antes do implemento da condição resolutória do direito do fiduciário – torna-se caduco o fideicomisso; • Com isso, consolida-se a propriedade do primeiro beneficiário, na forma prevista pelo art. 1955 CC a respeito da renúncia do substituto compendioso; • Em caso de substituição atrelada a “termo”, diante da ausência de previsão em sentido contrário, não é de se estender o alcance caducificante da regra – incorporando-se ao acervo hereditário do substituto o direito à substituição do “fiduciário”;

22. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Fideicomisso para além do segundo grau (nulidade) (art. 1959 CC); • Observe-se que a presente regra somente alcança a substituição “fideicomissária” (“compendiosa”) – mas não a sua correlata modalidade “vulgar”; • Note-se que é proibida pelo legislador a substituição para além do segundo grau (cf. Ord. Fil. IV, 87, 12); assim, a atribuição ao “fiduciário” e a substituição pelo primeiro fideicomissário restam incólumes, uma vez que “utile per inutile non vitiatur”; • Perceba-se que a substituição “vulgar” (lícita) não se confunde com a “substituição fideicomissária para além do segundo grau” (ilícita): assim, é lícito estabelecer “deixo x para A (fiduciário); a fim de que, quando morra, transfira-se à prole de B – sendo que esta, caso não possa ou não queira aceitar, será substituída pela prole de C”;

23. Aula 17 – Da sucessão testamentáriaDas substituições Nulidade da substituição (e efeitos sobre a instituição) (art. 1960 CC); • Como regra específica sobre a nulidade das substituições fideicomissárias, prescreve-se a subsistência da instituição do fiduciário, ainda que inválida – “ex vi” dos arts. 1801 e 1802 CC – a deixa secundária; • Especificamente em relação ao disposto no artigo 1959 CC, vale observar que, conquanto nulo o fideicomisso para além do segundo grau, em nada se prejudica a primeira substituição fideicomissária – neste sentido cf. o art. 184 CC;