Ekstraarbejder kontra kontraktarbejder v/ advokat Peter Fauerholdt Thommesen

1. Ekstraarbejder kontra kontraktarbejderv/ advokat Peter Fauerholdt Thommesen ADVOKATAKTIESELSKAB GOTHERSGADE 109 1123 KØBENHAVN K TLF. 33 14 93 00 WWW.VILTOFT.DK Danske Byggeøkonomer Århus, 23. april 2013

2. OVERSIGT • Hvordan afgøres det, om et arbejde er ekstraarbejde eller kontraktarbejde, når udbudsmaterialet er uklart eller mangelfuldt? • Kan bygherre og rådgiver sikre sig mod den slags diskussioner i udførelsesfasen? • Kan rådgiveren pålægges at betale ekstraregningen?

3. SCENEN SÆTTES Uklarheder eller mangler i udbudsmaterialet konstateres i udførelsesfasen. Er der tale om et ekstraarbejde eller et kontraktarbejde? Hvad siger kontrakten? AB 92 § 2, stk. 2, om udbudsmaterialet: ”Der bydes på grundlag af de oplysninger, som indeholdes i udbudsmaterialet. Dette materiale skal være entydigt og således udformet, at der er klarhed over ydelsernes omfang og indhold.” AB 92§ 3, stk. 4, om entreprenørens tilbud: ”Tilbudet omfatter kun ydelser, der er angivet som hørende til entreprisen på tegninger, der er udleveret entreprenøren som grundlag for tilbudsafgivelsen, eller som er nævnt i de afsnit af arbejdsbeskrivelsen, der gælder for den pågældende entreprise.”

4. SCENEN SÆTTES Hvad siger kontrakten? AB 92 § 15, stk. 4, om hindringer for arbejdet: ”Udbudsmaterialet skal indeholde oplysninger om foretagneundersøgelser vedrørende grundvands- og jordbundsforhold, forurening eller andre hindringer. I det omfang udbudsmaterialet ikke indeholder fyldestgørende oplysninger om hindringerne, skal foranstaltningerne herimod og ulemperne herved betales som ekstraarbejder.”

5. SCENEN SÆTTES Hvad siger kontrakten? AB 92§ 10, stk. 2, om entreprenørens ydelse: ”Entreprenøren skal levere alle materialer og præstere alle fornødne biydelser til arbejdets færdiggørelse.” AB 92 § 15, stk. 1 og 2, om uklarheder: ”Entreprenøren skal indhente bygherrens afgørelse, hvis aftalen og dennes grundlag ikke yder tilstrækkelig vejledning til udførelse af arbejdet.” ”Finder entreprenøren, at arbejdet ikke kan udføres i overensstemmelse med den indgåede aftale, skal entreprenøren snarest muligt underrette bygherren og følge dennes anvisninger.”

6. UKLARHEDSREGLEN Udgangspunktet: Bygherren bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet Hvorfor? ”Tilbudsgivning under licitation er en belastende omkostning for deltagerne, og det må være et krav, at udbudsmaterialet er udformet og opbygget logisk og lettilgængeligt med klare og fyldestgørende oplysninger om de i entreprisen indgående komponenter … Selv om man ved fortolkning af det samlede udbudsmateriale kunne nå til det af udbyderen ønskede resultat, må berettiget tvivl i så henseende komme udbyderen til skade … Med den forholdsvis begrænsede tid, som er til rådighed ved beregningen af tilbud i en entreprise af det foreliggende omfang, må det være begrænset, hvilke krav der kan stilles til den bydende med hensyn til en nærmere gennemgang af tegningsmateriale og indholdet af de andre entrepriser.” (KFE 1976.51 DIV (”Bækkenskyllerne”))

7. UKLARHEDSREGLEN Undtagelser til udgangspunktet: Entreprenøren må ikke lurepasse Spørgsmål/svar i udbudsfasen Entreprenøren skal i udførelsesfasen gøre opmærksom på åbenlyse fejl i projektet Entreprenøren skal acceptere korrektioner af projektet som følge af, at projektet ikke er i overensstemmelse med de faktiske forhold, medmindre det medfører ikke ubetydelige meromkostninger Entreprenøren kan ikke kræve kompensation for fordyrelser, som skyldes, at der skal anvendes en anden fremgangsmåde end forudsat af entreprenøren, medmindre den forudsatte fremgangsmåde er den sædvanlige

8. ANDRE FORTOLKNINGSBIDRAG Normale forudsætninger, faggrænser og sædvaner ”Fyldte fuger uden huller” => fuger i plan med stenene? (KFE 1975.15 DIV) Plejeboligbyggeri => behov for ekstra gulvstrøer for at gøre gulvene kørestolsegnede? (KFE 2004.296 VBA) ”Enhver krævet foranstaltning til etablering af sikkerhed og sundhed inden for sit entrepriseområde” => foranstaltninger med henblik på at afværge påsejling fra forbipasserende, jf. krav fra arbejdstilsynet? (KFE 1996.14 VBA) Minimumsreglen Specialitetsprincippet (lex specialis) Senere indgåede aftaler (lex posterior)

9. ANDRE FORTOLKNINGSBIDRAG Hvor omfattende er udbudsmaterialet? Fagspecifikke detailtegninger/fagbeskrivelser vs. fællesmateriale for alle entrepriser Mængdefortegnelser vs. detailtegninger

10. FOREBYGGELSE Hvordan kan bygherre og rådgiver sikre sig mod uenigheder med entreprenøren i udførelsesfasen? Rangfølgebestemmelser: ”Følgende bilag udgør grundlaget for arbejdet og leverancerne: 1. Nærværende totalentreprisekontrakt. 2. Udbudsbrev af 7. april 1995, med tilhørende bilag og rettelsesblad nr. 1 dateret 31. maj 1995. 3. Almindelige Betingelser for Totalentreprise af 1993 (ABT 93). 4. Totalentreprenørens tilbud af den 12. juni 1995. Såfremt der måtte foreligge uoverensstemmelser mellem nærværende kontrakt og andre dokumenter, er det entreprisekontraktens bestemmelser, der er gældende, som angivet ovenfor.” (TBB 2002.165 VBA (”Det udførlige tilbud”))

11. FOREBYGGELSE Maksimeret byggesum, gratisydelser m.v.: ”Det er mellem bygherre og entreprenør aftalt, at entreprisen skal udføres til en pris, der ikke må overstige 40,9 mill. kr. En eventuel overskridelse vil være entreprenørens ansvar.” (KFE 1998.42 VBA) ”Eventuelt ekstraarbejde og/eller ændringer og/eller ekstra ydelser, som entreprenøren skal foretage eller yder, skal blot betragtes som gratis ydelse/korrektioner, uden at dette medfører nogen som helst prisforhøjelse, medmindre der forinden det pågældende arbejdes påbegyndelse/ materialers levering er indgået skriftlig aftaleseddel mellem entreprenøren og bygherren med specificeret angivelse af pris/pristillæg for det pågældende arbejde/ændring/materiale, og aftalesedlen tillige er underskrevet af [bygherrens direktør] inden arbejdets påbegyndelse/ materialernes levering. Hvis der ved et eventuelt ekstraarbejde ikke træffes aftale om forfaldstidspunkt for betaling, forfalder beløbet til betaling 8 dage efter bygherrens modtagelse af specificeret faktura, og under forudsætning af at arbejdet er udført.” (KFE 1996.47 VBA)

12. FOREBYGGELSE CMA-klausuler: ”Entreprenøren skal udføre alle arbejder til bygningens fuldstændige færdiggørelse.” ”På tilbudslisten er tilstræbt en forenklet ydelsesspecifikation. Dette indebærer, at forskellige ydelser ikke eksplicit fremgår af tilbudslisten. Uanset dette forhold skal tilbudet inkludere samtlige ydelser, der er nødvendige for den fuldstændige færdiggørelse af entreprisen.” (KFE 1996.12 VBA) ”Entreprenøren indestår for, at ibrugtagningstilladelse kan opnås.” ”Risikoen for projektfejl påhviler entreprenøren.” Andre forebyggelsesmetoder: Indledende granskningsfase + mulighed for at træde tilbage fra aftalen? Mægling, DisputeReview Boards osv.

13. RÅDGIVERANSVAR Er det overhovedet muligt at udarbejde et fuldstændigt fejlfrit projekt? Er mangler ved projektet ensbetydende med ansvar for rådgiveren? Ydelsesbeskrivelser for Byggeri og Planlægning 2012: ”3.4.6 Kvalitetssikring Rådgiveren foretager intern granskning og kontrol i form af en sammenhængende og systematisk gennemgang af det udarbejdede hovedprojekt og udbudsgrundlag for at sikre: at hovedprojektet er i overensstemmelse med det i projektforslaget fastlagte samt at der er overensstemmelse mellem projektmaterialets enkelte dele.”

14. RÅDGIVERANSVAR Kan rådgiveren blive pålagt at betale ekstraregningen? Udgangspunktet: Oftest er der ikke lidt et tab Undtagelser: Rådgivning i totalentreprise Forøgede tilsynsomkostninger Udgifter til omgørelse af arbejdet Forsinkelsesansvar for bygherren

15. RÅDGIVERANSVAR Mistet konkurrencefordel? TBB 2008.203 VBA (”Statens Museum for Kunst”): ”[Der kan] ikke opstilles en forhåndsformodning for, at ekstraarbejder som følge af reglen i AB 92 § 14 udføres til overpris. Det følger allerede heraf, at der ikke kan gives [bygherren] medhold i, at der generelt kan kræves en erstatning for påståede projektmangler på 35 % af ekstraarbejdets pris. Dette udelukker imidlertid ikke, at en bygherre kan få erstatning for tab af mistet konkurrencefordel, hvis bygherren kan føre det fornødne bevis herfor. Det må afhænge af den konkrete situation, hvilke beviskrav, der skal stilles […]”

16. RÅDGIVERANSVAR Mistet konkurrencefordel? KFE 1993.161 VBA (”Den fugtige andelsbolig”): Alment boligbyggeri med vandproblemer. Impermeabel jord og høj grundvandstand. Vandet blev ikke ledt væk. Anvisninger med hensyn til fald væk fra bygninger og koter var utilstrækkelige, og der burde være foreskrevet omfangsdræn. ”Udbedringsomkostningerne til omfangsdræn m.v. har efter det under sagen oplyste andraget 1.424.275,21. kr. incl. moms, medens prisen i licitationsfasen til omfangsdræn, … således som det endeligt blev udført, efter det for voldgiftsretten foreliggende må antages at ville have været 400-450.000 kr. incl. moms. Voldgiftsretten finder herefter, at [tabet] skønsmæssigt kan fastsættes til i alt 1.000.000 kr.”

17. RÅDGIVERANSVAR Mistet konkurrencefordel? TBB 2010.661 VBA (”El-tavlerne i Ouagadougou”): Etablering af nye 15 kV-el-tavler på eksisterende elværk Ikke projekteret strøm- og spændingstransformere, fordi rådgiveren ikke var opmærksom på, at transformerne på anlægget var installeret i de gamle el-tavler. Desuden manglende synkroniseringsudstyr og backup- funktion. Ikke syn og skøn. ”Omkostningerne ved reetablering af telesignaler og etablering af backup indgår i entreprenørens omkostningsopgørelse med henholdsvis godt 914.000 kr. og godt 866.000 kr. Voldgiftsretten tiltræder, at den efterfølgende etablering har medført omkostninger, der ikke ville være påløbne, såfremt telesignaler og backup havde været indarbejdet i det oprindelige projekt. Voldgiftsretten finder, at omkostningerne skønsmæssigt kan fastsættes til 400.000 kr. for hver af forholdene.

18. DISKUSSION Er der alternativer til erstatning af bygherrens tab? Godtgørelse for skuffede forventninger (”loss of a chance”; Københavns Ejendomme)? Konventionalbod? Honorarnedslag?

19. KONTAKTOPLYSNINGER Advokat Peter Fauerholdt Thommesen, pft@viltoft.dk VILTOFT Gothersgade 109 1123 København K Tlf. 33 14 93 00 www.viltoft.dk Tilmeld dig voresnyhedsbrev her: www.viltoft.dk/asp/page.asp?pid=158