I. Considerações gerais

1. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURACampo Grande/MSdireito processual civilHeitor Miranda Guimarãesmestre em direito processual civilEspecialista em d. civil e processo civiladvogado

2. I. Considerações gerais • O conceito de norma, princípio, regra, garantia e direito tem sido objeto de acirrados debates acadêmicos em sede de direito constitucional, teoria geral do direito e no campo da filosofia. • Existem diversas construções e sistematizações sobre o tema, das quais destacam-se Robert Alexy, Ronald Dworkine Canotilho. • Essas construções têm elementos positivos e negativos, vantagens e desvantagens, as quais adaptam-se ou não ao direito positivo de um Estado.

3. II. Direitos Fundamentais • Os direitos fundamentais e humanos são considerados institutos indispensáveis para a democracia, tendo em vista serem normas que fundamentam o Estado Democrático, onde a violação a essas diretrizes descaracteriza o próprio regime democrático (Nery Jr., 2009, p. 21). • Os direitos fundamentais passam, pois, a ter recomendação dogmática perante as normas e regras estatuídas no sistema jurídico dos países onde vigem instituições democraticamente organizadas, motivo pelo qual leva a um aprofundamento dos conceitos e paradigmas do direito processual, voltando-o a uma idéia constitucionalista de processo.

4. III. Distinção entre texto e norma • Para o melhor entendimento dos conceitos impingidos na utilização dos textos legais e princípios gerais, é preciso traçar um conceito de norma. • Desse modo, considera-se norma o sentido atribuído a qualquer disposição, sendo que disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Portanto, norma é a parte de um texto interpretado (Alexy, 2002, p. 241). • SegundoMuller (2005, p. 38), em sua teoria estruturante da norma, a precriçaojuspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação da norma, visto que a prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa da norma. • A normatividade é essencial à norma resulta dos dados extralingüísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área.

5. Portanto, o resultado da interpretação do texto é que se apresentará como norma, não necessariamente o texto da norma, pois a interpretação é sempre aplicação e aplicação do direito é sempre uma atividade produtiva e criadora. (Nery, 2009, p. 23) • A normatividade não se relaciona com o texto da norma, é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica. • O que, diferentemente, caracteriza “o texto da norma” é a sua validade, que consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem com esta o seu comportamento e, de outro, na obrigação dirigida ao juiz de utilizar na sua integralidade os textos das normas jurídicas adequados ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico. • Norma seria a interpretação conferida a um texto (enunciado), sendo que não existe norma antes da interpretação. Interpretar é produzir uma norma, a qual será o produto do intérprete.

6. IV. Princípios segundo Robert Alexy • Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. • Segundo Alexy (2002, p. 86), os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. • Alexy ainda complementa que o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas.

7. No entanto, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende. • As regras são aplicáveis tendo em vista a idéia de tudo-ou-nada. Dentro dos fatos que a regra estipula, ou essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a regra não é válida e, portanto, em nada contribui para a decisão. • Partindo desse entendimento, pode-se vislumbrar que princípios são distintos de regras, não sendo a distinção entre eles problema de semântica.

8. V. Princípios processuais derivados do dueprocessoflaw • O due processo oflaw, em sua amplitude de cláusula, faz tornar-se desnecessário qualquer dogmatizaçãoprincipiológica relativamente ao direito processual. • Entretanto, mostra-se pertinente fixarem-se os limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, o que confrontaria a o estado de direito e o interesse público. • Assim, serão estudados e analisados os princípios realmente fundamentais do ponto de vista de sua predominância constitucional, sem levar em consideração, necessariamente, a aplicação na esfera civil, penal, administrativa e trabalhista.

9. V.1 Princípio da isonomia • O princípio da isonomia vem estabelecido no inciso I e caput do artigo 5º da Constituição Federal, o qual estabelece que todos são iguais perante a lei. • Esse princípio indica que os litigantes do processo devem receber do juiz tratamento idêntico, o que levou o disposto no art. 125 do Código de Processo Civil a ter recepção integral em face do novo texto constitucional. • O art. 4º do CDC reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo, sendo que a norma consumerista ainda estabelece, no art. 6º, VIII, como direito básico do consumidor, a inversão ao ônus da prova. • Esses artigos não são inconstitucionais, tendo em vista que tratam desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei, o que, processualmente, chegar a ser a concessão da oportunidade de se igualarem as armas. • Válido ainda frisar a negativa da norma processual, calçada na jurisprudência e doutrina, de não se admitir a intervenção de terceiros, requerida pela parte, quando esta for o fornecedor de produtos ou serviços, também à luz do CDC, o que, se permitido fosse, levaria ao total desequilíbrio da relação triangular processual.

10. V.2 Princípio do juiz natural (CF, 5º, XXXVII e LIII) • Tem grande importância na garantia do estado de direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público em geral. • Esse princípio coloca-se de modo triangular, tendo em vista que: • Não haverá juízo ou tribunal ad hoc; • Todos têm direito de se submeter a um julgamento por juiz competente; • O juiz competente tem de ser imparcial.

11. Já que a jurisdição é força e poder “exclusivo” do Estado, o mínimo que se deve garantir, para se valerem os direitos acima, é que o jurisdicionado tenha acesso a uma atividade lidimamente justa, garantida infra e constitucionalmente. • Não confundir: • Tribunal de exceção com prerrogativa de foro (CPC, 100); • Juízo ad hoc com juízo/justiça especializada.

12. V.3 Princípio da inafastabilidadde do controle jurisdicional e do direito de ação (CF, art. 5º, XXXV) • Essa norma constitucional destina-se, principalmente, ao próprio legislador, apesar de atingir a todos indistintamente, valendo dizer, não pode o Estado nem ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão, a exemplo do que vergonhosamente ocorreu nos sistemas jurídicos dos Estados totalitários (AI-5/1968). • Desse modo, é amplamente garantido a todos o acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito, sejam eles individuais, difusos ou coletivos. • O direito de ação passou a ser, a partir de 1988, um direito cívico e abstrato, sendo um direito subjetivo à sentença toutcourt, seja de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação (CPC, 267, VI) e os pressupostos processuais (CPC, 267, IV). • AI-5/1968, Art. 11. Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como, os respectivos efeitos.

13. V.4 Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, LV) • Tal princípio é corolário constitucional, pois sua recomendação tem sido respeitada a longo tempo, valendo dizer: CI/1824, art. 179; CF/1891, art. 72; CF/1934, art. 113; CF/1937, art. 122; CF/1946, art. 141; CF/1967, art. 150; CF/1969, art. 153. • Constitui-se fundamentalmente em manifestação do princípio do estado de direito, pois tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório.

14. Assim, o autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assistente (litisconsorcial e simples) e Ministério Público, ainda que atue como fiscal da lei, são abrangidos pelo contraditório. • O contraditório caracteriza-se pela garantia de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro lado, a possibilidade deas partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. • Garantir o contraditório significa a realização da obrigação de noticiar.

15. No processo civil o contraditório e a ampla defesa não tem essa amplitude, sendo suficiente dar a oportunidade para os litigantes se fazerem ouvir no processo, por intermédio do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da liberdade de discussão da causa, onde os erros ou omissões praticados pelas partes/procuradores, são a elas exclusivamente delegados. • No processo civil nem mesmo o julgamento antecipado da lide (CPC, 330) ou a sentença liminar de improcedência (CPC, 285-A) podem ser sequer considerados violação a estes princípios.

16. V.5 Princípio da proibição da prova ilícita • Aplicação do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, em consonância com o artigo 332 do CPC. • V.6 Princípio da publicidade dos atos processuais • Aplicação do art. 93, IX, da CF-1988, em consonância com o art. 155 do CPC.

17. V.7 Princípio do duplo grau de jurisdição • O duplo grau de jurisdição foi tratado pelas Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, com a existência da previsão de recursos. • Seguindo sua evolução sistemática o princípio em comento alcançou maiores contornos na Revolução Francesa, (1789) nesse sentido pretendia-se abrir portas às reformas de sentenças de juízes viciados, permitir o aperfeiçoamento do Judiciário e suas decisões partindo da idéia de que menor a possibilidade de erro em segunda instância que em uma única, e atender a anseios psicológicos do vencido na demanda. (PORTANOVA 2001, P.264) • No Brasil a partir a partir do regulamento 737 de 1850 em seus artigos 639 e ss passamos a observar a previsão dos embargos, as apelações, a revista e os agravos.

18. Sobre a matéria, a Constituição do Império de 1824, outorgada por D. Pedro I, e inspirada no constitucionalismo inglês, preconizou em seu artigo: • Art. 158. Para julgar as causas em segunda e última instância haverá nas Províncias do Império as Relações, que forem necessárias para comodidade dos povos. • As “Relações” declinadas na norma em epígrafe referiam-se aos tribunais, ou seja, evidenciava-se a garantia do duplo grau de jurisdição, ainda que de forma não absoluta e explícita, as demais constituições, segunda assevera Nery Junior (1996, p.163) limitaram-se apenas a traduzir e mencionar a existência dos tribunais e sua competência recursal, ressaltando a garantia implícita do duplo grau de jurisdição. • A peculiaridade declinada acima, ganha relevância na medida em que a inexistência de garantia expressa da Constituição Federal possibilita a limitação ao direito de recorrer por lei infraconstitucional, sem que a mesma alcance contornos de inconstitucionalidade.

19. A Constituição Federal de 1969 em seu artigo 119 parágrafo 1° acrescido pela Emenda n.° 7 de 1977, contemplou a possibilidade de restrição de acesso ao recurso extraordinário, valendo transcrever: • Art. 119 [...] • Parágrafo 1° - As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no Regimento Interno, que atenderá à sua natureza, espécie e valor pecuniário e relevância de questão federal. • Importante observar que a limitação imposta no regime de ditadura militar através de incontáveis emendas, é praticamente reproduzida nos dias atuais através da Emenda Constitucional 45/2004 que incluiu como pressuposto de admissibilidade de recurso extraordinário a exigência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

20. V.8 Princípio da motivação das decisões judiciais • Art. 93, IX e X (decisões administrativas dos tribunais devem ser motivadas), da CF-1988, em consonância com os arts. 165, 458 do CPC.

21. V.9 Princípio da celeridade e da duração razoável do processo • A CF-1988 acrescentou ao rol dos direitos fundamentais do art. 5º o inciso LXXVIII, garantindo a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. • A nível de direito constitucional brasileiro adotou-se o princípio da duração razoável do processo e celeridade de sua tramitação. • Esse dispositivo nada mais é do que um desdobramento do princípio do direito de ação (CF, art. 5º, XXXV), o qual é garantidor do direito de se obter a tutela jurisdicional adequada.

22. Prevê, neste sentido, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), de 22.11.1969, aprovado por nosso Congresso Nacional em 1992, que todos devem ser ouvidos em prazo razoável. • Deve-se, entretanto, levar em consideração as circunstâncias e peculiaridades de cada região brasileira, do caso levado à lide, do juízo (comum ou especializado), etc., bem como, o procedimento adotado (rido ordinário, sumário ou juizado especial). • É preciso apontar medidas para solucionar a morosidade do sistema judiciário, bem como implementarem soluções de gestão de qualidade, carreiras, salários, mão-de-obra qualificada, tecnologia, etc., caso contrário, tudo não passará de breve utopia!

23. Questões: • 1. Fazendoumaanálisecrítica, explique o princípiodaisonomia à luz do princípiodalegalidade. • 2. Como podemosconfrontar o sentidodanorma com o significado do princípiosemcausardesgaste à idéia de conceito basilar de direito? • 3. Qualfoi a aplicaçãopráticadainserção do inciso LXXVIII no rol das garantiasfundamentaisda CF-88?

24. Referências: • BIBLIOGRAFIA: • Alexy, Robert. Teoría de losderechosfundamentals. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. • Almeida, Gregório Assogra de – Manual das ações constitucionais / Gregório Assogra de Almeida – Belo Horizonte: Del Rey, 2007. • Attardi, Aldo. Lê nuovedisposizioni sul processo civile: e ilprogettodelsenato sul giudice di pace. Padova: Cedam, 1991. • Barbi, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Ed. revista e atualizada – Rio de Janeiro, Forense. 2009. • Capelletti, Mauro. Giustizia e Società. Edizioni di comunità. Milano, 1977. • Couture, Eduardo J. Fundamentos delderechoprocesal civil. 3 ed. (póstuma). Buenos Aires: Depalma, 1973. • Didier Jr., Fredie. Ações constitucionais. 3. ed. Salvador: 2008. • Echandía, Hernando Devis. Estudios de derechoprocesal. Buenos Aires: Zavalia, 1985. • Fischer, Douglas – Recursos, hábeas corpus e mandado de segurança no processo penal: doutrina e jurisprudência / Douglas Fischer – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. • Franco, Antônio Barbosa – Mandado de Segurança: efeito suspensivo do recurso contra sentença denegatória / Antônio Barbosa Franco – São Paulo: Madras, 2007. • Garcete, Carlos Alberto. A nova lei do mandado de segurança: (de acordo com a Lei Federal nº: 12.016, de 7.8.2009) / Carlos Alberto Garcete – Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010.

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