Codici e rinvio ai «principi generali del diritto»

1. Codici e rinvio ai «principi generali del diritto» Il rinvio ai «principi generali del diritto» è un punto centrale dell’attuale elaborazione del diritto (v. notevole contributo di Pietro Rescigno al Convegno Accademia Nazionale dei Lincei, Roma, 1992). E’ stata la codificazione dell’età delle grandi rivoluzioni a fissarlo quale termine esplicito di riferimento tecnicamente preciso.

2. La nozione di «principio generale del diritto» sotto un profilo storico • La storiografia giuridica moderna e contemporanea prende come punto di riferimento l’uso di principium in D. 1,2,1 che riporta il pensiero del giurista romano Gaio: «Nell’accingermi a fare l’interpretazione delle antiche leggi, ritenni che occorresse necessariamente in primo luogo risalire dagli inizi dell’Urbe, non perché voglia scrivere commentari prolissi, ma perché in tutte le cose mi rendo conto che è perfetto solo ciò che consti di tutte le sue parti: e certo, di ciascuna cosa, il principio è la parte che è più se stessa. Quindi, se nel foro, per coloro che trattano le cause, appare essere, per così dire, nefando esporre la questione al giudice senza aver fatto alcuna prefazione, quanto sarà più sconveniente, per coloro che promettono l’interpretazione, trattarne immediatamente la materia, tralasciati gli inizi e senza aver ricercato l’origine e, per così dire, senza essersi lavate le mani? Infatti, se non m’inganno, queste prefazioni ci introducono più volentieri alla lettura della materia prefissata, e, una volta giunti ad essa, garantiscono una più evidente intelligenza».

3. il principium è parte, anzi potissima pars, di ogni istituto e sistema giuridico vigente; • l’individuazione del principium non presuppone (almeno così si intende il passo di Gaio) un’attività erudita o antiquaria ma un’attività rivolta a fornire ai giuristi nozioni ed argomenti idonei a meglio conoscere ed applicare il diritto; • l’individuazione del principium presuppone chiaramente un’attività interpretativa (interpretatio) del giurista.

4. Il rinvio ai «principi» nei primi codici moderni • Come abbiamo già visto il Code Napoléonall’art. 4 prevede il potere-dovere del giudice di decidere ogni caso a lui sottoposto, disponendo che: «Le juge qui refusera de juger, sousprétextedusilence, de l’obscuritéou de l’insuffisance de la loi, pourraêtrepoursivicommecoupable de déni de justice». L’art. 5 poi si preoccupa di circoscrivere il valore delle decisioni del giudici al caso a lui sottoposto. La norma dell’art. 4 si limita a regolare competenze, ma tace sui criteri secondo cui esercitarle e non dà quindi direttamente elementi sull’immagine che il legislatore francese avesse della completezza del sistema. Completezza del sistema e non del codice. Ma di questo ne abbiamo già parlato…….

5. Il codice prussiano del 1794 • L’ALR prussiano del 1794 aveva previsto al par. 49 la possibilità di mancanza di legge applicabile ad un caso controverso, ed aveva disposto che dovesse venir esaminato secondo «principi generali» e che tali principi (questo l’elemento più rilevante) sono da attingere nel e dal corpo stesso del codice. • Si tratta di un esempio di chiusura della legislazione su se stessa.

6. Il codice civile austriaco del 1811 • L’abbandono di questa soluzione di chiusura ed autosufficienza del sistema statuito dalle leggi e la prospettazione di un’altra soluzione si ha con il Codice per la Galizia Occidentale e poi per la Orientale e con il par. 7 del Codice civile austriaco del 1811. • «Qualora un caso non si possa decidere nè secondo le parole, nè secondo il senso naturale della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi ed ai motivi di altre leggi analoghe. Rimanendo nondimeno dubbioso il caso, dovrà decidersi secondo principj del diritto naturale, avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturamente ponderate». • La legislazione ha la necessità di eterointegrarsi attraverso il sistema.

7. Il Codice civile per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna del 1838 • L’art. 15 recita: «Qualora una controversia non si possa decidere né dalla parola, né dal senso naturale della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe: rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanza del caso». • In tale articolo si fissa il riferimento ai «principi generali del diritto» ed è utile puntualizzare la vicenda dell’accoglimento di questa formulazione, che da tale codice si espande in modo straordinario.

8. Il rinvio ai «principios generales del derecho» nei codici dell’America Latina • Il sistema giuridico latinoamericano offre un quadro particolarmente omogeneo, e segue una linea di svolgimento assai interessante. • Nel sistema latinoamericane infatti, lievi oscillazioni di formulazione non intaccano l’unicità del riferimento sostanziale ai principi generali del diritto, che danno forma, orientano l’interpretazione ed integrano le lacune dei codici e delle leggi.

9. Il Código civil spagnolo del 1889come ponte tra la realtà normativa europea e quella latinoamericana • Il processo di elaborazione del Codice civile in Spagna ha avuto un iter lungo, di cui si può riconoscere l’inizio nel progetto del 1821, redatto da una Commissione nominata a questo fine, in adempimento del disposto dell’art. 258 della Constitución de Cádiz. • Art. 12: «La declaración auténtica de las leyes sobre las dudas que pueda ofrecer su inteligencia debe hacerce por las Cortes con el Rey. Si se tratase de los decretos de las Cortes, la declaración compete a ellas solamente».

10. Art. 6 del progetto privato di P. Gorosabel del 1832: «El juez puede decidir los casos no determinados en este código, sino que en tal caso debe consultar al Rey para que dicte una ley, igualmente que cuando ocurrieren dudas de la inteligencia de alguna dispoción». • Art. 13 del Progetto del 1836: «Ningún Juez ni Tribunal podra excusarse, so pena de responsabilidad, de pronunciar sentencia a pretexto de que no hay ley positiva acerca del asunto sometido a su decisión». • Art. 9 del Progetto del 1869: «Si las cuestiones sobre derechos u obligaciones no pudieren ser resueltas por el texto de la ley, ni por su espíritu, ni por casos análogos prevenidos en otras leyes, serán decididas por los principios del Derecho natural, conforme a las circunstancias del caso». • Art. 12 del Progetto: «El Tribunal rehúse fallar a pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la que regule casos y materias semejantes, y, en su defecto los principios generales del derecho».

11. Art. 6 del Codice del 1889: «ElTribunalquerehúse fallar a pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de lasleyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no hayaleyexactamenteaplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, losprincipiosgenerales del derecho».

12. …con la riforma del Código civil spagnolo (1973) Art. 1 Las fuentes del ordinamiento jurídico espanõl son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Art. 4 Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

13. Il pensiero di Reinoso Barberogiurista spagnolo contemporaneo • “Sono principi generali del diritto, le massime e regole romane e quelle apparse durante il diritto intermedio, così pure come i precetti del diritto naturale e quelli che ispirano o si deducono dall’enunciato della legge, che senza essere letteralmente raccolti nei testi, vanno a integrare le loro lacune”.

14. Codice civile italiano del 1865 • Art. 15: «Qualora una controversia non si possa decidere né dalla parola, né dal senso naturale della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe: rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso»

15. Codice civile del 1942 • Art. 12: «Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato». • Tale disposizione è collocata nelle Disposizioni sulla legge in generale (entrate in vigore con il codice del 1942) che sovraintendono l’intero ordinamento giuridico vigente.

16. …principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato • Potremmo dire che l’articolo in questione, con tale formulazione, vuole costituire essenzialmente una norma di chiusura che si fonda su una rappresentazione della completezza del diritto posto dallo Stato nazionale sovrano, monopolistico produttore o controllore del suo diritto (è la posizione denunciata dal giurista Pietro Rescigno). • Un margine di dubbio è dato dal fatto che, avuto contezza della Relazione del Ministro Guardasigilli, l’espressione ordinamento risulta comprensivo «anche dell’ordinamento politico statuale e della tradizione scientifica nazionale con esso concordante».

17. Art. VIII Tit. prel. del Codice civile del Perù (1984) • Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generale del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.