Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi’ne Giriş

1. Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi’ne Giriş Yrd. Doç. Dr. İdil Işıl GÜL 19 Kasım 2012, Mardin

2. Engelliliğe Hakim Yaklaşımlar • Tıbbi yaklaşım • Kişinin sadece yapamayacaklarına odaklanır; • Hem sorunu, hem de çözümü münhasıran kişide tanımlar; • Kişi hak öznesi değildir. • İnsan hakları yaklaşımı • Kişinin haklardan yararlanmasına ilişkin dışsal unsurlardan kaynaklanan sınırlamaları tespit eder; • Bunların ortadan kaldırılması için hukukun desteğini sağlar; • Kişi hak öznesidir; • Hak karşılığında, dava edilebilecek bir yükümlülük de söz konusu.

3. Tıbbi Yaklaşımın Hukukun Uygulanmasına Etkisi • Kök nedene inmeyen, sonuçların etkisini azaltmaya çalışan yasal düzenlemeler; • Hukukun düzenleme alanının sınırlı kalması; • Bireyin yetkinliksiz/ihtiyaç sahibi olarak yansıtan bie dilin kullanımı; • Engelli bireyi toplumun geri kalanından ayrı gören, istisnalar ve avantajlara dayalı bir mevzuat; • Sağlık kurulu raporları aracılığıyla engellilik yüzdelerinin belirleyiciliği.

4. İnsan Hakları Yaklaşımının Hakim Kılınması • Hukukun bireyi daha da yapamaz kılmaması (sınırlamaları korumaması – örn. Evde çalıştırma); • Hukukun bireyi özgürleştiren, yapabilir kılan bir araç olarak kullanılması (örn. Erişilebilirlik tedbirlerinin alınmasının mahkemelerce zorlanması); • «Koruma amacı»nın bireyin hak ve özgürlüklerini sınırlandırmaya neden olacak bir araç haline gelmesinin önlenmesi; • Hukukun engelli bireyin dezavantajlarını ortadan kaldırmak için aldığı tedbirlerin, engelli bireyler için bir dezavantaj haline gelecek şekilde yorumlanmaması (kota, engellilere yönelik sınavlar); • Engellilerin her birey gibi insan hak ve özgürlüklerine tam ve eşit şekilde sahip olduğunun istisnasız benimsenmesi.

5. İnsan Hakları Sözleşmelerine Hakim Bazı İlkeler • Doğrudan uygulanabilir olma/olmama; • Otonom anlamın benimsenmesi (örn. Engelli tanımı); • Orjinal metnin bağlayıcılığı; • Amaçsal yorum (örn. ehliyet); • Etkililik/amaca varmaya elverişli yorum: sonuç odaklı yorum (örn. İspat yükü); • Bütüncüllük (örn. Kişisel hareketliliği sağlaması için temin edilen tekerlekli sandalyenin bireyin sağlığını olumsuz etkilemesi riskinin gözetilmesi).

6. Program niteliğindeki hükümlerin uygulanmasının izlenmesi • Tedrici (aşamalı) olarak yerine getirilecek yükümlülükler. • Devletin mali kaynaklarına atıf yapar; • Bir iyiniyetle ilerleme yükümlülüğü öngörür; • Mevcut halden geri adım atmama yükümlülüğü; • Bu tür yükümlülüklerin yasada düzenlenmesinde kademelendirme yükümlülüğü (örn. Erişilebilirlik/ulaşılabilirlik); • Önceliklerin tespiti; • Göstergeler tespiti (örn. Engelli çocukların eğitime katılımı); • Sorumlu kişinin açıkça belirtilmesi (hesap verilebilirlik); • Yaptırım.

7. Anayasa md. 90 «... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. ... (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.»

8. Anayasa md. 90 • Çatışmanın tespiti: • Sözleşme’nin amacına varmasını engelleyen veya zorlaştıran hükümler • örn. ÖTV indirimi. • örn. Yeterince engelli olmayı gerektiren bazı hükümlerin uygulanması • Örn. İspat yükü

9. Sözleşme • Neden yeni bir sözleşme? • Mevcut Sözleşmeler • Yeni haklar? • Hakların yeniden yorumu/yükümlülüklerin açıklanması • Söylem değişimi: • hakkında karar verilen ve uygulanan pasif nesneden, hak sahibi, özerk bireye; • entegrasyon anlayışından içermeci toplum anlayışına.

10. Sözleşme • 13 Aralık 2006’da BM Genel Kurulu’nda kabul edildi ve 30 Mart 2007’de imzaya açıldı; • Sözleşme Türkiye bakımından 28 Eylül 2009 tarihinde bağlayıcı hale geldi. • Sözleşme’ye Ek Protokol, 28 Eylül 2009’da Türkiye tarafından imzalandı; ancak henüz onaylanmadı.

11. Sözleşme’nin genel yapısı • Sözleşme, bir başlangıç kısmı ile 50 maddeden oluşmaktadır; • 1 ilâ 9. maddeler Sözleşme’de güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin tümü bakımından uygulanması gereken tanım ve ilkeleri ortaya koymuş; • 10 ilâ 30. maddeler güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ayrıntılı olarak düzenlemiş; • 31 ilâ 50. maddelerde ise Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin “istatistik ve veri toplama”, Sözleşme’nin uygulanmasının ulusal ve uluslararası denetimi gibi teknik hususlar düzenlenmiştir.

12. Sözleşme • Amaç (md. 1): Sözleşme'nin amacı, engellilerintüminsanhakvetemel özgürlüklerinden tam veeşitşekildeyararlanmasını teşvikveteminetmekveinsanlıkonurlarına saygıyıgüçlendirmektir. • 1. ve 2. madde ilişkisi: «engelli tanımı»nın dar yorumu olasılığını kaldırmak amacıyla tanımlar başlığını taşıyan 2. madde yerine 1. maddede düzenlenmesi.

13. Sözleşme • Tanım (md. 1):Engellikavramıdiğerbireylerleeşitkoşullaraltındatopluma tam veetkinbirşekildekatılımlarınınönündeengelteşkiledenuzunsürelifiziksel, zihinsel, düşünselya da algısalbozukluğubulunankişileriiçermektedir. (Resmi çeviriden alınmıştır ve orijinal ingilizce metne kıyasla eksik bir çeviridir. Orijinal ingilizce metinde yer alan “which in interaction with various barriers” ifadesi, Sözleşme’nin Türkçe çevirisinde yer almamaktadır.) • “Engelli bireyler, diğerleri yanında, çeşitli engellerle etkileşerek kişinin diğerleriyle eşit bir şekilde topluma tam ve etkili şekilde katılmasını engelleyen uzun süreli fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal sakatlığı olan kişileri de kapsar.”

14. Madde 2 - Tanımlar • İletişim; • Dil; • Engelliliğe dayalı ayrımcılık; • Makul düzenleme; • Evrensel tasarım.

15. Madde 3 – Genel İlkeler (a) Kendi seçimlerini yapma özgürlükleri ve bağımsızlıklarını da kapsayacak şekilde, kişilerin insanlık onuru ve bireysel özerkliklerine saygı gösterilmesi; (b) Ayrımcılık yapılmaması; (c) Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması; (d) Farklılıklara saygı gösterilmesi ve engellilerin insan çeşitliliğinin ve insanlığın bir parçası olarak kabul edilmesi; (e) Fırsat eşitliği; (f) Erişilebilirlik; (g) Kadın-erkek eşitliği; (h) Engelli çocukların gelişim kapasitesine ve kendi kimliklerini koruyabilme haklarına saygı duyulması.

16. Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik Madde 5 Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik 1. Taraf Devletler herkesin hukuk önünde ve karşısında eşit olduğunu ve ayrımcılığa uğramaksızın hukuk tarafından eşit korunma ve hukuktan eşit yararlanma hakkına sahip olduğunu kabul eder. 2. Taraf Devletler engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklar ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkin bir şekilde korunmasını güvence altına alır. 3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar. 4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.

17. Ayrımcılık yasağı (md. 2 ve 5) • Ayrımcılığın tüm türlerini yasaklar: • Doğrudan ayrımcılık; • Dolaylı ayrımcılığı; ve • Makul uyumlaştırma (düzenleme) yapılmamasını suretiyle ayrımcılık. • Engelliliğe dayalı ayrımcılık tanımı • Makul düzenleme tanımı • Ayrımcılık yasağından kimin yararlanacağı.

18. Ayrımcılık yasağı Madde 2: "Engelliliğedayalıayrımcılık" siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeniveyabaşkaherhangibiralandainsanhakvetemelözgürlüklerinin tam vediğerleriileeşitkoşullaraltındakullanılmasıveyabunlardanyararlanılmasıönündeengelliliğedayalıolarakgerçekleştirilen her türlüayrım, dışlamaveyakısıtlamayıkapsamaktadır. Engelliliğedayalıayrımcılıkmakuldüzenlemeleringerçekleştirilmemesidahil her türlüayrımcılığıkapsar.

19. Makul düzenleme Madde 2: “Makuldüzenleme”, engellilerininsanhaklarınıvetemelözgürlüklerini tam vediğerbireylerleeşitşekildekullanmasınıveyabunlardanyararlanmasınısağlamaküzerebelirlibirdurumdaihtiyaçduyulan, ölçüsüzveyaaşırıbiryükgetirmeyen, gerekliveuygundeğişiklikvedüzenlemeleriifadeeder.

20. Ayrımcılık Yasağı ve Makul düzenleme 5378 sayılı Özürlüler Hakkında Kanun İstihdam MADDE 14.- İşe alımda; iş seçiminden, başvuru formları, seçim süreci, teknik değerlendirme, önerilen çalışma süreleri ve şartlarına kadar olan safhaların hiçbirinde özürlülerin aleyhine ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz. Çalışan özürlülerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, özrüyle ilgili olarak diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz. Çalışan veya iş başvurusunda bulunan özürlülerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri azaltmaya veya ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve işyerinde fiziksel düzenlemelerin bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işyerleri tarafından yapılması zorunludur. ...

21. Ayrımcılık Yasağı ve İspat Yükü 4857 sayılı İş Kanunu EŞİT DAVRANMA İLKESİ Madde 5 - İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. ... İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır. 20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

22. Ayrımcılık Yasağının Uygulanması • Yeterince engelli olmak??? • Engelli bireyle olan bağlantı nedeniyle ayrımcılığa uğramak (makul uyumlaştırma dahil). • 3. kişinin zorlamasıyla ayrımcılık; • Talimata uymak suretiyle ayrımcılık • İyiniyet/kötüniyet. • Geçici olumlu eylem-ayrımcılık yasağı ilişkisi (örn. Kota uygulaması)

23. Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik • Erişilebilirlik-makul düzenleme ilişkisi; • Ayrımcılık yasağı – makul düzenleme; • Erişilebilirlik – evrensel tasarım – içermeci toplum – anaakımlaştırma ilişkisi.

24. Erişilebilirlik • Genel bir ilke olarak md. 3’te, ve bağımsız bir madde olarak md. 9’da. • Adalet (md. 13); • Bağımsız yaşam ve topluma katılım (md. 19); • Bilgi ve iletişim hizmetleri (md. 21); • Eğitim (md. 24); • Sağlık (md. 25); • Habilitasyon ve rehabilitasyon (md. 26); • Çalışma ve istihdam (md. 27); • Yeterli yaşam standardı ve sosyal korunma (md. 28); • Siyasal ve toplumsal yaşama katılım (md. 29); • Kültürel yaşama, dinlenme, boş zaman aktiviteleri ve spor faaliyetlerine katılım (md. 30)

25. Erişilebilirlik • Fiziksel mekanlara; • Bilgiye; • Hizmete erişim (acil sağlık ve güvenlik hizmetleri dahil).

26. Sözleşme’de güvence altına alınan haklar • Yaşama hakkı, kişi özgürlüğü ve güvenliği (md. 10 ve 14); • Yasa önünde eşit tanınma (md. 12); • Adalete erişim (md. 13); • İşkence yasağı (md. 15); • Sömürü, şiddet veya istismara maruz kalmama (md. 16); • Bedensel ve ruhsal bütünlüğe saygı (md. 17); • Seyahat özgürlüğü ve uyrukluk (md. 18); • Toplum içinde yaşama (md. 19); • Kişisel hareketlilik (md. 20);

27. Sözleşme’de güvence altına alınan haklar • Düşünce ve ifade özgürlüğü (md. 21); • Özel hayata saygı (md. 22); • Konut ve aile hayatına saygı (md. 23); • Eğitim hakkı (md. 24); • Sağlık hakkı (md. 25); • Çalışma hakkı (md. 27); • Yeterli yaşam standardı (md. 28); • Siyasal ve toplumsal yaşama katılım (md. 29); • Kültürel yaşama katılım (md. 30).

28. Adalete Erişim Madde 13 Adalete Erişim 1. Taraf Devletler engellilerin diğer bireylerle eşit koşullar altında adalete etkin bir şekilde erişimini sağlamalıdır. Bunun için usule ve yaşa uygun düzenlemeler yapılmalı ve soruşturma ve diğer hazırlık aşamaları ve tanıklık dahil tüm hukuki işlemlere doğrudan ve dolaylı katılımları kolaylaştırılmalıdır. 2. Taraf Devletler engellilerin adalete etkin bir şekilde erişimini sağlamak için polis ve cezaevi personeli dahil adalet sistemi çalışanlarının gerekli eğitimi almalarını sağlamalıdır.

29. Kişisel Hareketlilik Madde 20 Kişisel Hareketlilik Taraf Devletler engellilerin olanaklar çerçevesinde azami ölçüde bağımsız hareket edebilmesini sağlamak için etkin bir şekilde gerekli tüm tedbirleri alır. Bu tedbirler şunlardır: (a) Engellilerin istedikleri şekil ve zamanda ve karşılanabilir bir maliyetle hareket edebilmelerinin kolaylaştırılması; (b) Engellilerin hareketi kolaylaştırıcı kaliteli araç ve gerece, yardımcı teknolojilere, yardım sunan insanlara ve araçlara karşılanabilir bir maliyetle erişiminin kolaylaştırılması; (c) Engellilere ve engelli kişilerle çalışan uzman personele engellilerin hareket becerilerinin geliştirilmesi konusunda eğitim verilmesi; (d) Harekete yardımcı araç ve gereçlerle yardımcı teknolojileri üretenlerin engellilerin her türlü ihtiyacını dikkate almaları hususunda teşvik edilmesi.

30. İzleme • İstatistik ve veri toplama; • Ulusal kurum; • Ulusal bağımsız denetim yapıları; • Engellilerin ve engelli örgütlerinin denetimde etkin şekilde yer alması; • Uluslararası denetim: • Devlet raporları/sivil toplum raporları; • İhtiyari Protokol’ün öngördüğü denetim usulleri Türkiye henüz taraf olmadığından, Türkiye bakımından geçerli değil).