Die „Kalte Zwangsverwaltung“ – ein heißes Eisen –

1. Die „Kalte Zwangsverwaltung“ – ein heißes Eisen – Prof. Dr. Reinhard Bork Universität Hamburg

2. Übersicht • Was ist „kalte Zwangsverwaltung“? • Rechte an den Miet- und Pachtforderungen • Einzelheiten zur „kalten Zwangsverwaltung“ • Zulässigkeit der „kalten Zwangsverwaltung“ • Die Vergütungsfrage

3. Was ist „kalte Zwangsverwaltung“? • Vereinbarung zwischen Insolvenzverwalter und Bank als Grundlage • Bank verzichtet auf die Zwangsverwaltung • Insolvenzverwalter - bewirtschaftet das Grundstück - zieht die Miet- und Pachtforderungen für die Bank ein - und führt den Erlös nach Abzug der Kosten an die Bank ab

4. Rechte an den Miet- und Pachtforderungen 1) außerhalb der Insolvenz • dingliches Recht aus §§ 1147, 1123 BGB auf die Forderungen • Recht an den Forderungen erst nach Beschlagnahme durch - Forderungspfändung - Anordnung der Zwangsverwaltung

5. Rechte an den Miet- und Pachtforderungen 2) innerhalb der Insolvenz • bereits beschlagnahmte Forderungen: Absonderungsrecht • noch nicht beschlagnahmte Forderungen: - keine Beschlagnahme durch die Insolvenz- eröffnung zugunsten der Bank - keine Beschlagnahme durch Forderungs- pfändung der Bank - Beschlagnahme zulässig durch Zwangs- verwaltung gemäß § 49 InsO

6. Rechte an den Miet- und Pachtforderungen 3) Schlingerkurs der Rechtsprechung • BGHZ 168, 339 • BGH ZIP 2007, 35 • BGHZ 182, 264

7. Zwischenergebnis Sind die Miet- und Pachtforderungen bei In-solvenzeröffnung noch nicht zugunsten der Bank beschlagnahmt, so handelt es sich bis zur Anordnung der Zwangsverwaltung um freie, nicht durch ein Absonderungsrecht belastete Masse.

8. Einzelheiten zur „kalten Zwangsverwaltung“ • Grundlage • Zweck • Vorteile • Vertragsdetails

9. Grundlage der „kalten Zwangsverwaltung“ • § 80 InsO - Einziehung der Forderungen - Auskehr des Erlöses an die Bank • Vertrag - im Regelverfahren - nach Freigabe ∙ der Forderungen ∙ des Grundstücks

10. Zweck der „kalten Zwangsverwaltung“ • Vereinfachung des Verfahrens • Kostenersparnis • Massegenerierung

11. Vorteile • für den Grundpfandgläubiger - nur ein Ansprechpartner (Insolvenzverwalter) - weniger Reibungsverluste - kein gerichtliches Verfahren erforderlich - keine Titelumschreibung erforderlich - keine Zustellung erforderlich - keine Einstellung nach § 153b ZVG zu besorgen - Höhe des Kostenbeitrags aushandelbar

12. Vorteile • für den Insolvenzverwalter - freihändige Veräußerung erleichtert - Massegenerierung durch Erlösbeteiligung und Kostenbeitrag aushandelbar

13. Details der vertraglichen Regelung (I) • Verwaltung durch den Insolvenzverwalter • Festlegung des Verwaltungszeitraums • Auskehr der Erlöse an die Bank - Masseverbindlichkeit (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO) - Vorrang vor den übrigen Massegläubigern • Tilgungsvereinbarung - dingliche Zinsen - Grundschuldkapital - gesicherte Forderung

14. Details der vertraglichen Regelung (II) • Freistellung der Masse von den Kosten der Verwaltung, den öffentlichen Lasten und der (Umsatz-)Steuern • Rechnungslegung • Beteiligung der Masse am Erlös • Vergütung

15. Zulässigkeit der „kalten Zwangsverwaltung“ • keine „evidente Insolvenzzweckwidrigkeit“ • kein Haftungsfall (§ 60 InsO)

16. Die Vergütungsfrage • Problem: - Insolvenzverwalter agiert (hauptsächlich) im Interesse der Bank - wird aber aus der Masse bezahlt • Lösungsmöglichkeiten: - Bank leistet an die Masse (Kostenfreistellung/ Erlösabzug nach dem Rechtsgedanken der §§ 166 Abs. 2, 170 f. InsO) - Verwalter verzichtet auf Vergütungserhö- hung und wird von der Bank bezahlt

17. Stimmt die Prämisse (Verwalter wird aus der Masse bezahlt?) • Zwangsverwaltervergütung nach ZwVwV • Erhöhung der Berechnungsgrundlage nach § 1 InsVV - § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV (analog) - § 1 Abs. 2 Nr. 4 InsVV → i.d.R. nur in Höhe eines Überschusses • Zuschlag nach § 3 Abs. 1 lit. b InsVV • Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

18. Die Vergütungsfrage • Problem: - Insolvenzverwalter agiert im Interesse der Bank - wird aber aus der Masse bezahlt • Lösungsmöglichkeiten: - Bank leistet an die Masse (Kostenfreistellung/ Erlösabzug nach dem Rechtsgedanken der §§ 166 Abs. 2, 170 f. InsO) - Verwalter verzichtet auf Vergütungserhö- hung und wird von der Bank bezahlt

19. Lösung nach dem Rechtsgedanken der §§ 166 Abs. 2, 170 f. InsO • Bank leistet an die Masse den Betrag, um den sich die Insolvenzverwaltervergütung gemäß § 3 Abs. 1 lit. b InsVV erhöht (Kostenfreistellung, i. d. R. durch Erlösabzug). • Das muss vereinbart werden, damit die Masse nicht schlechter steht als bei der Zwangsverwaltung. • Aber Quotelung, - weil das Grundstück auch im Übrigen verwaltet wird (Werterhaltung etc.) - erst recht, wenn die Masse an den eingezogenen Beträgen partizipieren soll

20. Zulässigkeit einer Vergütungsvereinbarung → Nach ganz h. M. unzulässig und nach § 134 BGB nichtig • keine Vereinbarung über abweichende Zahlun-gen aus der Masse • aber auch keine Vereinbarung über Zahlungen der Bank an den Insolvenzverwalter (arg. § 56 InsO)

21. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!