CICLO DE CONFERENCIAS DEL CEDEC

1. CICLO DE CONFERENCIAS DEL CEDEC LA DELACIÓN: HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DE UN PROGRAMA DE CLEMENCIA EN COLOMBIA Alfonso Miranda Londoño Bogotá, 11 de marzo de 2011

2. 1. INTRODUCCIÓN

3. 1.1 Programas de Amnistía, Clemencia o Delación • La investigación y sanción de conductas anticompetitivas es difícil pues no se encuentran muchas evidencias directas. • Los infractores han sofisticado los mecanismos para realizar estas conductas, los cuales hacen más difícil su detección. • La delación pretende generar incentivos para romper la lealtad entre los infractores. • Los programas de clemencia ofrecen inmunidad total, parcial o reducción de las multas a quienes colaboren con la autoridad. • En el artículo 14 de la ley 1340 de 2009 se incorporó esta figura y fue reglamentada por el decreto 2896 de 2010.

4. 1.2 OBJETIVOS DE LA DELACIÓN Crear un mecanismo por medio del cual se aliente a los agentes que han incurrido en trasgresiones de la ley para que cesen su conducta y delaten a los demás coautores. Desestabilización de carteles y otras conductas existentes. Disuasión de formación de nuevos cárteles y/o conductas. Reducción de costos en las investigaciones.

5. 1.2 LA JUSTIFICACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Entre otras, se encuentran las siguientes VENTAJAS: Reducción de costos al detectar los cárteles Disminución del tiempo necesario para que las autoridades adelanten un proceso y consigan la información necesaria Utilización incentivos económicos que moverán a las empresas a actuar de una determinada forma, cosa que se traduce en beneficios para toda la sociedad

6. 1.3 RACIONALIDAD ECONÓMICA DE LA CLEMENCIA • Los agentes económicos buscan que sus decisiones sean racionales, que se basen en la lógica, la experiencia y en un análisis juicioso costo-beneficio de las mismas. • En la Teoría de Juegos puede observarse una interdependencia en la toma de decisiones de los agentes económicos quienes intentan ser racionales al interactuar y pretenden hacerlo a través de las suposiciones que hace cada agente sobre las elecciones y estrategias que adoptarán los demás. El ideal es tener una estrategia dominante.

7. 1.3.1 LA TEORÍA DE JUEGOS EN EL MODELO DE DELACIÓN • Cada agente cartelizado tiene dos alternativas: la primera confesar y la segunda guardar silencio y continuar siendo parte del cartel. Los miembros del cartel, entonces, enfrentan el problema de determinar los beneficios de una u otra posición. • Esta disyuntiva puede ser mirada a la luz del “dilema del prisionero”, el cual plantea una situación de conflicto sobre cuál será la mejor estrategia para ser adoptada por cada jugador (miembro del cartel), dependiendo de una opción idéntica hecha por los demás miembros individualmente considerados. Esto se encuentra enmarcado dentro de la estructura de “la teoría de juegos”.

8. 1.3.2 LA APLICACIÓN DEL DILEMA DEL PRISIONERO • En principio, cada jugador perseguirá su propio interés individual, actuando racionalmente y de manera egoísta. • En el dilema del prisionero, los dos jugadores reciben estímulos para confesar su culpabilidad; en este sentido, su status o situación mejoraría si existiera una correcta coordinación entre ellos.

9. 1.3.2 LA APLICACIÓN DEL DILEMA DEL PRISIONERO • “Confesar” es la estrategia más débil si tomamos la decisión de cada empresa de manera aislada. Pero al estar frente a la siguiente situación donde ambas confiesan [confesar, confesar] estaríamos frente al equilibrio de Nash. Sin embargo, este equilibrio es imperfecto porque igualmente podría alcanzarse otro equilibrio desde la perspectiva contraria, es decir: [no Confesar, no confesar]. • Los miembros del cartel siempre van a tener un menor o mayor grado de incertidumbre sobre la posibilidad de que se inicie una investigación en su contra, bien sea porque fueron traicionados por un jugador o porque un tercero, como un consumidor, los denuncia. Es esa desconfianza la que debe agudizarse para que incline la balanza hacia la decisión de confesar.

10. 2. LA DELACIÓN EN COLOMBIA: LEY 1340 DE 2009 Y DECRETO 2896 DE 2010

11. 2.1 Ley 1340 de 2009. Artículo 14: Beneficios por Colaboración con la SIC • La SIC podrá conceder beneficios a quienes hayan participado en una conducta anticompetitiva, en caso de que le informen de su existencia y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aún cuando exista ya una investigación. • Los beneficios podrán consistir en la exoneración total o parcial de la multa. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta. La SIC graduará los beneficios y en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre. • La SIC mide el beneficio por la información y las pruebas que permitan esclarecer la conducta, la identidad de los responsables y su participación. También por la oportunidad de la colaboración. El Decreto permite hacer delación hasta el Informe Motivado.

12. 2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009 • Podrá recibir beneficios por colaboración quien: • Colabore durante el curso de la actuación mediante el suministro de información y elementos probatorios útiles que se encuentren a su disposición en relación con el acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia; • No haya sido el instigador o promotor del acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia, y • Ponga fin a su participación en el acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia. • Podrán presentarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio solicitudes sucesivas o simultáneas de beneficios por colaboración.

13. 2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009 • Exoneración total: Podrá exonerarse totalmente de la responsabilidad quien cumpla con las características ya mencionadas y, adicionalmente, sea el primero en el tiempo en: • reconocer que participó o participa en el acuerdo o acuerdos que denuncia, • suministrar información sobre aspectos fundamentales en cuestión (objetivos, principales actividades, funcionamiento, nombre de todos los partícipes, grado de participación, domicilio, producto o servicio, área geográfica afectada y duración estimada del presunto acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia) • suministrar las pruebas que obren en su poder sobre estos acuerdos.

14. 2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009 • Exoneración Parcial: Si una persona cumple con las características que le permiten beneficiarse por colaborar con las autoridades, podrá concederse una reducción de la multa aplicable, siempre y cuando cumpla las siguientes condiciones: • 1. Reconozca que participó o participa en el acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia. • 2. Suministre pruebas que agraven valor significativo con respecto a las que ya obren en poder de la Superintendencia de Industria y Comercio al momento en que el colaborador las aportó. • La reducción la concederá bajo las siguientes condiciones: • 1. La primera persona hasta del 70%.  • 2. La segunda persona  hasta del 50%. • 3. Las demás hasta del 30%.

15. 2.2 Decreto 2896 de 2010, Por el cual se reglamenta el artículo 14 de la ley 1340 de 2009 • En caso de que en la SIC se concluya que no existe fundamento para otorgar la exoneración total de la multa, el solicitante podrá retirar los elementos de prueba presentados, o podrá pedir a la SIC que los evalúe como una solicitud de beneficios por colaboración para pedir una reducción de la multa. • La reducción o exoneración total de la multa a las personas jurídicas beneficia a las personas naturales que actúan para aquella como administradores o empleados. • La reducción o exoneración total de la multa de una persona natural no implicará la reducción o exoneración total de la multa de la persona jurídica a la que represente.

16. 2.3 El Decreto 2896 de 2010 con relación a la Ley 1340 de 2009 • Vale la pena anotar que, a pesar de que en la ley 1340 de 2009 se estipula que la SIC podrá conceder beneficios a quienes hayan participado en una conducta anticompetitiva, en el Decreto 2896 de 2010 se establece únicamente que quienes pueden recibir beneficios por colaboración son quienes denuncien la existencia de acuerdos contrarios a la libre competencia. • En Colombia, la figura de la delación debería extenderse a todas las conductas anticompetitivas, no solamente a los acuerdos que vayan en contra a la libre competencia, como lo establece el artículo 14 de la 1340 de la ley 2009, para reducir así los incentivos de participar en cualquiera de éstas.

17. 3. DERECHO COMPARADO: ESTADOS UNIDOS, UNIÓN EUROPEA Y CHILE

18. 3.1. Estados Unidos • En 1993 Estados Unidos desarrolló el Corporate Leniency Policy y se previó una amnistía automática frente a cargos penales para el delator que se presenta ante la autoridad e informa sobre la actividad ilegal en la cual está involucrado. • Aquí, los administradores y otros empleados en cargos directivos (que incurren en conducta ilícita) podrán acogerse a la figura de la delación para atenuar su responsabilidad, si cumple con ciertas condiciones. • Esto ocurre independientemente si la empresa para la que trabaja cumple o no con las características que ésta tendría que tener para ser acogida por el programa de clemencia.

19. 3.1. Estados Unidos Si se informa antes de que se inicie la investigación por parte de las autoridades, se prevé una amnistía automática frente a cargos penales para el delator que se presenta ante la autoridad y que cumple de manera acumulativa ciertos requisitos e informa sobre la actividad ilegal en la cual está involucrado. En caso de informarse después de iniciada la investigación, será menester realizar un análisis sobre la justicia o injusticia de la conducta; esto se mirará en cada caso en particular, y en caso de no clasificar para amnistía total, aún puede aspirar a la reducción de la pena. Esto es, en virtud de la discrecionalidad con la que cuenta el DOJ. Cuando la confesión de una infracción a la competencia se encuentra unida a otra infracción, se presenta la figura de la “Amnistía Plus”, según la cual el castigo que se da a los infractores es menor si confiesan todas las infracciones. De la misma manera, existe la figura de la “Pena Plus”, según la cual, si no lo hacen y son descubiertas, el castigo será mayor.

20. 3.2 Unión Europea • La Comisión Europea de Competencia introdujo el programa de clemencia en 1996 por medio de la comunicación 96/C 207/04. Éste se inspiró en programa de amnistía de EE.UU., pero a diferencia de éste, no contempló la amnistía automática • Con la comunicación del año 2002, buscó fortalecer la transparencia y la seguridad jurídica en temas de delación. Con ella, se abrió la posibilidad de ofrecer inmunidad también para empresas que confesaron después de haber iniciado la investigación y estableció la posibilidad de otorgar amnistía automática. • En 2006 se presentó una enmienda sobre el método para calcular la reducción de las multas, que abrió la posibilidad de considerar varios factores tendientes a conducir a la correcta tasación de la multa.

21. 3.3 Resultados de los programas de delación en Estados Unidos y Europa • En términos de multas, los montos totales pagados por las firmas subieron de 23 millones de dólares en 1993 a 1.100 millones de dólares en 1999. Es importante notar que esta última cifra es mayor que todas las multas acumuladas en más de un siglo de aplicación de las leyes antimonopolios en Estados Unidos. • En la Unión Europea, el número de carteles sancionados ha aumentado de 1 por año- en el período 1989-1997 a cinco por año en el período 1998 -2005.

22. 3.4 Chile La Ley para la defensa de la libre competencia (Decreto Ley Nº 211 de 1973), consagra para Chile la figura de la delación. En su artículo 39bis se establece: Artículo 39 bis.- (…) podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables. Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos: 1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables (…) 2. Abstenerse de divulgar la solicitud (…) 3. Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud. Posteriormente, la ley establece los requisitos específicos para que a las personas se les concedan reducciones o exenciones de la multa.

23. 3.5 Chile: FNE contra las Farmacias • ACUSACIÓN DE LA FNE CONTRA FARMACIAS EN CHILE: • Hechos según el requerimiento del FNE: • Las firmas acusadas tenían el 90% del mercado de la comercialización al detalle de productos farmacéuticos • Después de una guerra de precios (durante el año 2007) tres farmacias supuestamente coordinaron aumentos de precios respecto de 222 productos • Las farmacias supuestamente se valieron de los precios de venta sugeridos por los laboratorios y por los anuncios de aumentos de precios de éstos últimos • Conductas imputadas por FNE: • Acuerdos de fijación de precios: • La acusación se basó en indicios (evidencia circunstancial) • FNE no encontró explicación alternativa y razonable a la conducta de las farmacias diferente a la de la colusión

24. 3.5 Chile : FNE contra las Farmacias • CONCILIACIÓN / PROCESO: • FASA , una de las farmacias acusadas, se acercó a la FNE, después de presentado el Requerimiento, y entregó información para corroborar algunos de los hechos de los que se le acusaba. Después, ambas partes llegaron a un Acuerdo Conciliatorio, que fue ratificado ante el TDLC por medio de una Audiencia de Conciliación en abril de 2009. la FASA corroboró: • Que había mantenido una guerra de precios con su competencia de casi tres años, en la que llegó a vender productos por menos que su costo. • Que recibieron en noviembre de 2007 la sugerencia de parte de algunos laboratorios de concertarse para subir sus precios con su competencia. • Que recibió y elaboró información para comunicar las alzas de precios a su competencia. • Que los medicamentos involucrados llegaban a tener precios casi idénticos en las tres cadenas. • Que reconocían haberse coludido entre noviembre de 2007 y marzo de 2008.

25. 3.5 Chile : FNE contra las Farmacias • FASA entregó información sobre el mecanismo utilizado para el aumento de precios y aceptó colaborar para esclarecer los hechos. • FASA se obligó a pagar la suma de aprox. USA 1.08 MM • La FNE desistió de los cargos respecto de FASA y sus directivos • El procedimiento ante el TDLC contra las otras dos farmacias prosigue. Salcobrand descartó hacer reclamos posteriores al Acuerdo Conciliatorio, mientras que Cruz Verde solicitó inhabilitar a los ministros del TDLC, lo que que fue rechazado; intentó un segundo Recurso de Inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, que fue encontrado inadmisible. • El anterior es un claro caso de delación que se presentó en América Latina.

26. 4. CONCLUSIONES

27. 4. CONCLUSIONES Y PREGUNTAS • La ley otorga la delación para todas las conductas anticompetitivas. El decreto no debería restringir el beneficio solamente a los acuerdos. • Las principales dificulatades se pueden presentar alrededor de la aplicación del beneficio por delación con respeto del debido proceso y el derecho de defensa de los investigados. • En este sentido, puede haber testigos secretos? Pruebas secretas? • Cual debe ser la correcta metodología que la SIC utilice para incorporar las pruebas que aporten los delatores al proceso, de tal manera que no se vulnere el debido proceso a los investigados?

28. FIN DE LA PRESENTACIÓN ESTE DOCUMENTO ESTÁ DISPONIBLE EN : www.centrocedec.org Alfonso Miranda Londoño 2009