Réttarúrræði og viðurlög vegna brota á reglum um opinber innkaup

1. – Innkauparáðstefna Ríkiskaupa 4. nóvember 2008 – Réttarúrræði og viðurlög vegna brota á reglum um opinber innkaup Gildandi réttur og fyrirsjáanlegar breytingar Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

2. Hagsmunir að baki OIL • Almannahagsmunir • Hagkvæmni við ráðstöfun opinbers fjár • Op. innkaup sem þáttur í (nauðsynlegum) aðgerðum hins opinbera • Einkahagsmunir • Réttlát ráðstöfun opinbers fjár (jafnræði fyrirtækja) • Staða og framgangur ríkisins á markaði Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

3. Einkahagsmunir andspænis almannahagsmunum • Fyrirsjáanlegar leikreglur (réttlát málsmeðferð) • Opinberir hagsmunir geta hins vegar kallað á meiri sveigjanleika • Efnislega rétt niðurstaða við innkaup – “Hver á að fá það sem honum ber” • Almannahagsmunir geta hins vegar kallað á að ólögmætri ákvörðun/ólögmætum samningi sé viðhaldið Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

4. Leiðir við að tryggja hagsmuni fyrirtækja 1. Opinbert eftirlit ásamt viðurlögum, t.d. sektum og aðgerðum gegn stjórnendum 2. Fyrirtækjum gert kleift að krefja um bætur, fyrir útlögðum kostnaði eða jafnvel hagnaði 3. Fyrirtækjum gert kleift að fá ætlaðri ólögmætri ákvörðun hrundið þannig að þau eigi áfram möguleika á því að fá samning Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

5. Yfirlit yfir réttarvörslukerfi OIL • Opinbert eftirlit – Stjórnsýslueftirlit fjmr. • Alþjóðlegt/EES eftirlit (Eftirlitstofnun EFTA) • Réttarúrræði fyrirtækja • Fyrir Kærunefnd útboðsmála: • bráðabirgðastöðvun innkaupaferlis • ógilding ákvarðana • staðfesting á ólögmæti og álit um skaðabótaskyldu • Fyrir almennum dómstólum: - fyrst og fremst skaðabótamál (viðurkenningarmál og eða beinar kröfur) Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

6. Þróun réttarvörslukerfis OIL 1947 – Almannahagsmunir einráðir 1999 – Fagtúnsdómur (mál 169/98) → raunhæfir möguleikar fyrirtækja á bótum 2000 – Alcateldómur → fyrirtæki verða að eiga möguleika á endurskoðun innkaupaákvörðunar 2001 – Ný OIL → núverandi skaðabótareglur lögfestar 2007 – Ný OIL → 10 daga biðtími lögfestur 2009 – Innleiðing nýrrar eftirlitstilskipunar → raunhæfir möguleikar til endurupptöku innkaupaákvarðana Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

7. Gildandi reglur OIL • Tilkynningarskylda kaupanda og rökstuðningur • Biðtími og möguleikar til málskots • Reglur um ógildingu • Reglur um skaðabætur Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

8. (1) Tilkynningarskylda og rökstuðningur • Tilkynning skv. 1. mgr. 75. gr. OIL • Á m.a. að innihalda rökstuðning um val • Rökstuðningur að beiðni skv. 2. mgr. 75. gr. OIL • Á m.a. að innihalda rökstuðning um höfnun Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

9. (2) Biðtími og möguleikar til málskots • 10 dagar verða að líða frá tilkynningu um val til samningsgerðar, sbr. 1. mgr. 76. gr. OIL • Veitir svigrúm til beiðni um stöðvun samningsgerðar eða innkaupaferils um stundarsakir, sbr. 96. gr. OIL • Nægur tími til að ná fram bráðabirgðastöðvun hjá kærunefnd útboðsmála? • Rökstuðningur um höfnun myndi almennt ekki liggja fyrir • Gerir kröfu um skjót viðbrögð fyrirtækis • Gerir kröfu um mjög hraða málsmeðferð hjá kærunefnd • Skilyrði fyrir bráðabirgðastöðvun ströng Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

10. (3) Reglur um ógildingu • Samningur verður almennt ekki ógiltur eftir að hann hefur verið gerður, sbr. 100. gr. OIL • Skýr regla sem helgast af almannahagsmunum • Eftir þetta tímamark verða hagsmunir fyrirtækja því fyrst of fremst tryggðir með reglum um skaðabætur Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

11. (4) Reglur um skaðabætur • Kærunefnd útboðsmála getur látið uppi álit á skaðabótaskyldu en eiginleg úrlausn um skaðabótaskyldu fellur undir dómstóla • Bætur fyrir útlagðan kostnað, sbr. 1. mgr. 101. gr. OIL → Öfug sönnunarbyrði • Bætur fyrir missi hagnaðar, sbr. 2. mgr. 101. gr. OIL → Almennar reglur – Fyrirtæki ber sönnunarbyrði: • Fyrirtæki verður að sýna fram á orsakasamband, tjón og fjárhæð tjóns (sjá nánar Handbók um opinber innkaup 2008, bls. 113 o.áfr.) Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

12. Ný eftirlitstilskipun (tilsk. 2007/66) Meginatriði: • 10 daga biðskylda (stand-still period) frá valákvörðun til samningsgerðar • Reglur um óvirkni (ineffectiveness) samninga við brot á auglýsingaskyldu • Reglur um önnur viðurlög (alternative penalties) ef heimildum til að víkja frá óvirkni er beitt → Heildstætt kerfi frá sjónarhóli fyrirtækja? Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

13. Nýjar reglur um biðtíma • 2. gr. a tilsk. - Sama meginregla og í OIL • 2. gr. b tilsk.- Undantekningar frá biðskyldu sambærilegar og leiða af OIL (sbr. athugasemdir við frv. til laga) → Efnislegar breytingar á OIL verða mjög óverulegar Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

14. Nýjar reglur um “óvirkni samnings” • 2. gr. d: Samningur skal vera “óvirkur” í eftirfarandi tilvikum: • Samningar gerðir heimildarlaust án auglýsingar • Samningar gerðir án þess að biðskylda sé á enda, þó aðeins að fyrirtæki fullnægi ákveðnum skilyrðum • Samningar sem brjóta gegn reglum um örútboð og virk innkaupakerfi (enda hafi heimild til að undanskilja þessa samninga biðskyldu verið nýtt) Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

15. Óvirkni samnings (frh.) • Samningur verður ekki sjálfkrafa óvirkur • Heimilt að setja fyrirtækjum stranga fresti (gr. 2c) • Réttaráhrif óvirkni ráðast af landslögum • Samningur verður ekki efndur samkvæmt efni sínu – réttindi og skyldur falla niður+ • Afturvirk óvirkni • Framvirk óvirkni – skylt að beita “öðrum viðurlögum” Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

16. Heimild til að víkja frá óvirkni • 2. gr. d, 3. mgr.: • Heimild til að láta ólögmætan samning halda virkni sinni ef brýnar ástæður tengdar almannahagsmunum gera áframhaldandi framkvæmd samnings nauðsynlega • Skylt að beita “öðrum viðurlögum” ef samningur er látinn halda virkni sinni • Í vafatilvikum getur kaupandi komist hjá óvirkni með því að auglýsa/tilkynna samning og virða biðskyldu (sbr. 4. og 5. mgr.) Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

17. “Önnur viðurlög” • Þegar ákveðið er að nýta heimildir til að lýsa samning ekki óvirkan ber að kveða á um “önnur viðurlög” sem samræmast broti og hafa varnaráhrif (2. gr. e) • Sektir á kaupanda eða stytting samnings • Ath. að skaðabætur til handa fyrirtæki eru ekki nægilegar Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

18. Samantekt um óvirknisreglur • Nálgu tilskipunarinnar þveröfug miðað við OIL • Ekki þar með sagt að niðurstaðan verði mjög ólík því sem gerist samkvæmt núgildandi lögum í einstökum tilvikum • Þarf að afnema núgildandi ógildisreglu OIL? • Eru, án tillits til beinnar skyldu að þessu leyti, knýjandi ástæður til að halda í núverandi reglu? Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

19. Niðurstaða • Réttarúrræði fyrirtækja styrkt • Auknir möguleikar á endurskoðun innkaupaákvörðunar í stað bótaúrræða • Meginregla nýrrar eftirlitstilskipunar: • Brot á OIL: Annað hvort er unnt að fá ákvörðun endurskoðaða eða samningur er óvirkur • Verulegar breytingar á ógildisreglum OIL hljóta að þurfa að koma til skoðunar • Hægjast mun e-ð á lokaskrefum op. innkaupa Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands

20. Vinnan framundan • Tilskipun ber að innleiða fyrir 20. desember 2009 • Innleiðingarferli komið skammt á veg hjá flestum ríkjum • Vinna hjá fjmr. enn á undirbúningsstigi Skúli Magnússon dósent Lagadeild Háskóla Íslands