Marktanalyse OPTA: perspectief en ervaringen van de toezichthouder

1. Marktanalyse OPTA: perspectief en ervaringen van de toezichthouder Studiemiddag VvM/VMC Amsterdam, 18 november 2005 Remko Bos, OPTA

2. Inhoud • Kader en achtergrond marktanalyses • Toepassing kader voor breedband internet • Proces marktanalyses en ervaringen NRK in Nederland • Ervaringen NRK in Europees perspectief • Regulering telefonie via IP/breedband • Blik op de toekomst: herziening NRK/uitdagingen voor komende tijd

3. Wettelijk kader • Herziene Telecommunciatiewet mei 2004 • Telecommunicatiewet implementeert Richtlijnen Europese Unie • Voor marktanalyse m.n. van belang Kaderrichtlijn, Toegangsrichtlijn en Richtlijn Universele diensten(2002) • Richtsnoeren 2002 betreffende afbakening relevante markten en bepaling AMM • Aanbeveling Europese Commissie (EC) 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in communicatiesector • In Aanbeveling 18 markten die in beginsel voor ex ante regulering aanmerking komen op basis van drie cumulatieve criteria.

4. Wettelijk kader (vervolg) • NRI’s kunnen markten bepalen die afwijken van Aanbeveling. • NRI moet dan 3 criteria test doorlopen conform Aanbeveling: • Aanwezigheid hoge toegangsbelemmeringen niet van voorbijgaande aard. • Een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen een relevante tijdshorizon. • Ontoereikendheid algemeen mededingingsrecht om marktverstoringen te verhelpen.

5. Stappen in proces marktanalyse • Opstellen ontwerpbesluit • Voorleggen ontwerp besluit ter consultatie van marktpartijen • Partijen kunnen bedenkingen naar voren brengen • NRI bekijkt of bedenkingen aanleiding geven tot veranderingen in ontwerp besluit • Notificatie van ontwerp besluit bij EC • EC stelt (meestal) vragen en geeft ofwel groen licht ofwel start tweede fase onderzoek (“serious doubts letter”) • NRI reageert (houdt vast aan lijn of verandert besluit) • EC beslist: alsnog groen licht of veto

6. Stappen inhoud marktanalyse • Relevante markt. Nieuw reguleringskader (NRK): markten niet in wet gedefinieerd. OPTA moet die afbakenen volgens principes van mededingingsrecht. • Analyse van vraag- en aanbodsubstitutie • Dominantie niet alleen op basis van marktaandeel, maar toets op feitelijke mogelijkheid van een aanbieder om zich onafhankelijk te gedragen. Bepaald door concrete concurrentie- situatie op de betreffende relevante markt. • Marktaandeel > 50% is sterke indicatie van marktmacht • Analyse van aantal factoren (marktaandeel, toetredingsmogelijkheden, schaalvoordelen, verticale integratie, potentiële concurrentie, kopersmacht etc.)

7. Stappen inhoud marktanalyse (vervolg) • Sluitsteen in analyse is vaststellen potentiële mededingingsproblemen en het opleggen van passende verplichtingen. • Vergt analyse hoe markten in elkaar zitten; is langdurig proces (18-20 maanden), zeker omdat nu voor het eerst alle 18 markten afgebakend moeten worden. • Proces van informatieverzameling heeft veel tijd gekost. • Mededingingsproblemen: risico’s van mededingingsbeperkende gedragingen aannemelijk maken. Heeft de partij i.c. reële prikkels om dat gedrag te vertonen? Dit kan o.m. blijken uit gedrag in het verleden, of uit gedragingen van dominante partijen op andere markten. • Zal bij volgende rondes sneller moeten (en kunnen), ook om voldoende in te kunnen springen op de dynamiek in de markt.

8. Verhouding retail en wholesalemarkten • Uitgangspunt Proportionaliteitspaper OPTA december 2004: • Bij opleggen van toegangsverplichtingen kijkt OPTA naar de competitieve situatie op de downstream retailmarkt. • Dit volgt uit art. 12 Toegangsrichtlijn en art. 17 Universele Dienstenrichtlijn • Opleggen toegangsverplichtingen vereist: • AMM op de relevante wholesalemarkt • Onwaarschijnlijkheid dat concurrentie op de retailmarkt effectief is in de afwezigheid van regulering • Andere NRA’s zijn implicieter in aanbrengen relatie tussen retail concurentiesituatie en wholesale verplichtingen

9. Toepassing retail-wholesalekader op markt voor breedband internet • Op retailniveau zijn kabel en DSL substituten van elkaar • Op wholesaleniveau ligt dat anders, m.n. omdat kabel nauwelijks toegang voor derden kent • Retailmarkt kent momenteel effectieve concurrentie • Marktaandeel KPN neemt op die markt toe, van kabelaars neemt het af • Wat zou er op retailmarkt gebeuren als er geen ULL-verplichting (wholesale) meer zou zijn? • Verwachting gerechtvaardigd dat marktaandeel alternatieve ADSL aanbieders aan KPN zou toevallen… • …waarmee KPN positie nog verder versterkt op retailmarkt • OPTA concludeert dat wholesale toegangsverplichting tot local loop (ULL) nodig is… • …om effectieve concurrentie op retailmarkt te waarborgen.

10. Ontwikkeling marktaandeel DSL en kabel 100% 90% 80% 70% 60% 50% DSL Cable 40% 30% 20% 10% 0% jan-01 jan-02 jan-03 jan-04 mei-01 mei-02 mei-03 mei-04 sep-01 sep-02 sep-03 sep-04

11. Marktaandeel retail breedbandmarkt

12. Eerste ervaringen marktanalyses: algemeen • Marktanalyses leiden zowel tot deregulering als gevolg van concurrentie-ontwikkelingen, als tot verder aanzetten/aanscherpen van regulering • Met name op terreinen waar de noodzaak voor regulering al langer bestond maar de wettelijke basis ontbrak. • Voorbeeld markt voor mobiele afgifte • Uitgangspunt: maatwerk

13. Eerste ervaringen: informatieuitvraag partijen • Informatieuitvraag bij marktpartijen zoveel mogelijk beperken. • Vragenlijsten vragen van marktpartijen veel, maar ook van OPTA bij de verwerking ervan. • Informatie gebruik in besluiten niet steeds zichtbaar, ook omdat informatie van partijen vaak (niet onderbouwde) meningen betreft • Weinig (betrouwbare) kwantitatieve informatie ontvangen • Omvang vragen en kwaliteit antwoorden leidde tot vertraging in proces (antwoorden + verwerking ervan) • Bij info uitvraag selectiever zijn: => beperking administratieve lasten wenselijk => én verbetering kwaliteit van de informatie; • OPTA gaat in 2006 onderzoeken en actie ondernemen of een beperktere, maar structurele informatieverschaffing van aanbieders (bijv. web-based) een oplossing kan bieden

14. Eerste ervaringen: transparantie • OPTA heeft gewerkt met een klankbordgroep waarin marktpartijen konden reflecteren op hoe het proces rondom marktanalyses liep • Heeft goede feedback opgeleverd • Heeft er toe geleid dat OPTA op de dag van publicatie van ontwerpbesluiten, informatiebijeenkomsten voor aanbieders organiseert • Heeft er ook toe geleid dat de consultatieperiode voor de laatste markten met 1 maand is verlengd, van 1 naar 2 maanden • OPTA werkt klantgericht: gehele dossier in het kader van openbare voorbereidingsprocedure beschikbaar op internet, schema van publicaties op website.

15. Ervaringen met Nieuwe Regelgevend Kader in Europa • Marktanalyse proces kost teveel tijd, maakt het lastig voor NRI om snel en effectief op te treden in veranderende markten • Nationale en Europese consultatie procedures kosten teveel tijd • Europese consultatie procedure waarbij NRI’s op elkaars consultatie kunnen reageren werkt in de praktijk niet • NRI’s reageren niet op elkaar. • Alleen de EC reageert naar betreffende NRI

16. Ervaringen met Nieuwe Regelgevend Kader (2) • Dilemma’s NRK • Dilemma tussen snelheid versus robuustheid besluiten • Dilemma tussen voorspelbaarheid versus flexibiliteit • Europese Commissie betrekt in onderzoek na notificatie besluiten nog nieuw door partijen ingebrachte documenten in onderzoek • NRI kent die documenten niet of pas laat in proces (op eigen verzoek!) • Procedure Artikel 7, lid 3 Kaderrichtlijn intransparant en neigt naar onzorgvuldigheid

17. Ervaringen met Nieuwe Regelgevend Kader (3) • Samenhangende benadering in Europa t.a.v. regulering wenselijk, ook waar het gaat om de juridische toets door rechters in alle lidstaten (bijvoorbeeld toetsing omvang en zwaarte bewijslast bij marktanalyse). • Artikel 1.3, vierde lid, Tw: onderbouwing van de noodzaak van een maatregel o.b.v. verantwoording voorzienbare gevolgen, zowel kwalitatief als voor zover redelijkerwijs mogelijk kwalitatief. • Vormt nadere invulling motiveringsplicht Algemene wet bestuursrecht. • Werkt belastend en vergt tijd. Wat kan in redelijkheid van OPTA worden verwacht? • Zorgen over harmonisering rechterlijke toets van de NRI beslissingen door de nationale rechters. Hoe zorgt men hier voor een consistente benadering in alle lidstaten? • Procedures te lang: niet effectief en is onwenselijk in een “fast moving market” als de telecom markt. • Voorbeeld: DENDA case, uitspraak na 8 jaar door Hof van Justitie

18. Telefonie via breedband/IP(1) • VoIP concurreert met traditionele PSTN telefonie =>Op basis van productkenmerken =>Op basis van toenemende prijsdruk van VoIP op traditionele telefonie: eind 2007 verwachte VoIP penetratie 10-30% • Er is begin van marktdynamiek zichtbaar: kabelmaatschappijen bieden ook VOIP, KPN werkt nog aan aanbod • UPC: 5000 nieuwe VoIP-klanten per week • OPTA verwacht veel van VoIP • Echter: KPN dominant is t.a.v. traditionele PSTN telefonie… • …met als potentieel gevaar dat KPN deze positie over-agressief verdedigt • Resulteert in potentiële mededingingsproblemen m.b.t. toegang, marge-uitholling en roofprijzen

19. VoIP/Vob (2) Reguleringsdilemma • Enerzijds: VoIP leidt tot technologische vernieuwing en lagere tarieven. • KPN moet dan ook mogelijkheden krijgen om VoIP als techniek te gebruiken • Anderzijds: andere DSL-aanbieders moeten de mogelijkheid hebben om te concurreren met KPN. • KPN heeft nog steeds zeer sterke positie voor traditionele telefonie. • Komende reguleringsperiode (3 jaar) zal – ondanks VoIP – nog steeds hoge marktaandelen hebben op de markt voor telefonie: meer dan 50% • OPTA heeft naar balans gezocht in regulering.

20. VoIP/Vob (3) Wholesaleregulering: • Toegangsissue • Belangrijkste wholesale bouwsteen is gereguleerd: KPN kent ULL verplichting. Retailregulering: • Issue van marge uitholling en roofprijzen • In periode van migratie van PSTN naar VoIP, zullen nog grote verkeersvolumes termineren op het PSTN netwerk van KPN. • Grootste deel van verkeer van KPN is onnet verkeer: KPN hoeft niet of beperkt to terminating minuten bij andere concurrenten te kopen. • Voor KPN kent het termineren van verkeer geen “out of pocket kosten”.

21. VoIP/Vob (4) Vervolg retailregulering: • Voor concurrenten ligt dat anders: zij hebben “out of pocket kosten” omdat zij terminating minuten bij de incumbent moeten kopen. • Dit kan leiden tot risico dat KPN te lage prijzen hanteert in de periode dat gemigreerd wordt van PSTN naar VoIP • In aanvang beperkt risico vanwege kannibalisatie-effect (elke VOIP minuut gaat ten koste van een PSTN minuut) • Risico neemt toe naarmate VoIP aan belang wint en PSTN qua belang afneemt.

22. VoIP/Vob (5) Vervolg retailregulering: • KPN mag geen VoIP aanbieden beneden de kostprijs van bundel. • Voor bepaling kostprijs wordt naar wholesale bouwstenen gekeken, o.a. ULL => Omdat kostprijs VoIP i.h.a. lager zal liggen dan voor PSTN mag KPN wel lagere prijzen hanteren dan voor PSTN => KPN kan in gevallen waarbij zij onder kostprijs wil gaan leveren verzoek bij OPTA doen. Als KPN aannemelijk kan maken dat concurrentiële situatie niet geschaad wordt, kan OPTA verzoek honoreren.

23. Herziening Nieuwe Regelgevend Kader 2006: te vroeg? • Succes van breedband regulering: niet te snel concluderen tot afschaffing van ex ante regels. • Toezichthouders hebben veel energie besteed aan het reguleren van monopolies. • Resultaat: marktopening voor andere spelers. • Niettemin nog steeds dominante incumbents op vele markten: zeer hoge marktaandelen • EU zou terughoudend moeten zijn met een nieuwe herziening. • Geen reden voor drastische veranderingen op dit moment. • Ook niet over instituties, zoals bijvoorbeeld Euroregulator. • Onzekerheid over regulering is niet goed voor concurrentie, investeringen en innovatie in de telecomsector. • Daarom: focus op verbeteringen NRK, niet op grote systeemwijzigingen.

24. Uitdagingen voor de komende tijd EU agenda: • Snelheid en zorgvuldigheid van het proces • Snelheid van de (juridische) procedures • Ex ante toepassing leerstuk collectieve dominantie? • Convergentie/gebundelde producten als aandachtspunt: verbindingen leggen tussen “oude” markten • Europeesrechtelijke uniformiteit in rechterlijke toetsing? Toezichthouders: • Sneller acteren • Beperking administratieve lasten • Horizontale afstemming tussen toezichthouders • Visie ontwikkelen t.b.v. volgende ronde marktanalyses. • Invloed nieuwe technieken (VoIP, digitalisering): bundeling en convergentie van invloed op marktafbakening en dominantie • Invloed “all IP” KPN op concurrenten: toegang waarborgen.