MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS

1. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS Autor: Pedro Hernando Malagón Bohórquez MEDIDAS CAUTELARES Son actos jurisdiccionales provisionales a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las determinaciones que adopte el Juez, es decir, que garantizan la eficacia de los procesos. En el ordenamiento jurídico colombiano, las medidas cautelares relacionadas con bienes inmuebles son objeto de registro por disposición del art. 2 del D. 1250 /70 y deben ser inscritas en la cuarta columna del folio de matrícula por mandato del artículo 7º del Decreto ibídem. El tema de las medidas cautelares lo abordaremos desde los aspectos que interesan al Registro y no desde el punto de vista procesal.

2. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS Las medidas cautelares que deben inscribirse en el folio de matrícula, son las siguientes: • LOS EMBARGOS • LAS DEMANDAS CIVILES • LAS PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS • LAS VALORIZACIONES **

3. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS I- LOS EMBARGOS El embargo es una medida cautelar ordenada por el Juez o funcionario administrativo competente que busca garantizar el cumplimiento de la obligación debida y evitar la insolvencia del deudor. Su principal efecto es dejar el bien objeto de la medida fuera del comercio, excepto en los casos en los que el juez autorice o el acreedor consienta en ello. (art 1.521 del C.C.)

4. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS En el proceso de calificación de la medida cautelar de embargo, el conocimiento mínimo que debe tener el calificador es el de los bienes o derechos inembargables, los cuales se encuentran enunciados en diversas normas de rango constitucional y legal, hecho que nos obliga a estar actualizados en este tema, con el fin de evitar calificaciones o registros ilegales y por consiguiente una falla en la prestación del servicio público registral.

5. MEDIDASCAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS BIENES Y DERECHOS INEMBARGABLES A continuación se relacionan de manera enunciativa y no taxativa algunos bienes y derechos inembargables: • LOS DESTINADOS AL USO PUBLICO. ART 63 C.N y C.P.C . Art 684 num 1 • LOS DESTINADOS AL CULTO RELIGIOSO. ( C.P.C. Art. 684, num 9 ) • LOS PARQUES NATURALES. ART 63 C.N • LAS TIERRAS COMUNALES DE GRUPOS ETNICOS. ART 63 C.N. • LAS TIERRAS DE RESGUARDO .ART 63 C.N • EL PATRIMONIO ARQUEOLOGICO DE LA NACION. ART 63 C.N. • LOS LUGARES DESTINADOS A CEMENTERIOS O ENTERRAMIENTOS. C.P.C. Art. 684, num 8 • LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION. C.P.C. Art 684 num 14 .

6. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS • EL PATRIMONIO DE FAMILIA ( LEY 70/31 Art 1) salvo los casos a que se refiere el art 60 de la ley 9/89 modificado por el art 38 de la ley 3/91, esto es, cuando el demandante sea la entidad que financie la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda. • EL BIEN AFECTADO A VIVIENDA FAMILIAR ( LEY 258/96), salvo los casos del artículo 7, esto es : 1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar. 2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda. • LOS DEMAS BIENES O DERECHOS QUE POR DISPOSICION LEGAL SEAN INEMBARGABLES.

7. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS PRELACION Y CONCURRENCIA DE EMBARGOS Estas dos figuras jurídicas no deben confundirse con la prelación de créditos que regula el Código Civil. La prelación y concurrencia de embargos es una figura procesal que es aplicada por el registrador, mientras que la prelación de créditos es una institución de carácter sustancial que consiste en la graduación de los mismos efectuada por el legislador y que corresponde al Juez aplicarla en los procesos judiciales o al funcionario con competencia jurisdiccional y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo del deudor en el orden de preferencia establecido por la ley. Código Civil, arts 2488 y ss.

8. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS En el registro de instrumentos públicos el principio o regla general es la prevalencia de embargos, en consideración a la jerarquía de las acciones en que se originen, la excepción es la concurrencia de embargos. Las acciones que dan lugar a procesos civiles, coactivos, concursales o penales o administrativo y dentro de las cuales se ordena la medida cautelar de embargo, las podemos clasificar en cinco clases, así: 1. ACCIONES PERSONALES 2. ACCION REAL O HIPOTECARIA 3- ACCION COACTIVA 4- ACCIONES CONCURSALES ( C.N. Art. 116 inciso tercero) O DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL O DE PERSONAS NATURALES COMERCIANTES O QUE DESARROLLEN UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. (Ley 1116 de 2006) 5- ACCIONES PENALES

9. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS ACCIONES PERSONALES Son aquellas por medio de las cuales el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor. Nacen de los derechos personales. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.” Art. 666 del C.C. Pertenecen a esta clase de acciones, entre otros, los siguientes embargos: - Embargo ejecutivo singular ( art 488 del C.P.C) - Embargo de alimentos Art 448, num 4 C.P.C) - Embargo laboral ( Art 102 C.P.L.) - Embargos en procesos de nulidad y y divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales. Art 691 del C.P.C

10. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS Estos embargos, originados en las acciones personales no prevalecen sobre otros embargos. Debe entenderse que en esta clase de procesos prevalece el primero que figure inscrito, excepto en los procesos a que se refiere el artículo 691 del C.P.C. Por mandato del articulo 691 del C.P.C. , Los embargos decretados en procesos de nulidad y divorcio del matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales, NO IMPIDEN PERFECCIONAR LOS QUE SE DECRETEN SOBRE LOS MISMOS BIENES EN PROCESOS DE EJECUCION, ANTES DE QUEDAR EN FIRME LA SENTENCIA FAVORABLE AL DEMANDANTE QUE EN AQUELLOS SE DICTE, con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del art. 558 del C.P.C., esto significa que el embargo ejecutivo singular prevalece sobre los del art 691. ¿ Cómo probar que no existe sentencia en firme dictada dentro de los procesos a que se refiere el art 691 del C.P.C. ?

11. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS El art 691 del C.P.C. no le impone esa carga al registrador, ni a la parte interesada en la inscripción del embargo ejecutivo, razón por la cual considero que lo importante es que el registrador tenga la certeza de tal hecho, por cualquier medio de probatorio. Aunque el art 691 no se refiere a ninguna certificación, se infiere de su texto que se necesita una certificación sobre el estado del proceso que dio origen al embargo inscrito, razón por la cual ha sido posición institucional que el registrador la exija. Es lamentable la situación que se le presenta al interesado en la inscripción del embargo ejecutivo, toda vez que es costumbre judicial que los jueces no atiendan peticiones de terceros que no sean parte procesal. Confiemos en que el nuevo texto del art. 116 del C.P.C modificado por el art. 8º de la ley 1395 de 2010, facilite la expedición de las certificaciones que interesan a terceros ajenos al proceso y se cumpla dicha norma la cual dispone: “ Los secretarios de los despachos judiciales pueden expedir certificaciones sobre la existencia de procesos, el estado de los mismos y la ejecutoria de providencias sin necesidad de auto que las ordene. (…) ”

12. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS ACCION REAL O HIPOTECARIA Es aquella por medio de la cual el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor hipotecario. Nacen de la existencia de la garantía hipotecaria inscrita conforme al art 32 y 43 del D. 1250/70. Esta acción prevalece sobre todas las acciones personales. Así las cosas, cuando el registrador recibe el embargo hipotecario , debe remitirse al contenido del artículo 558 num 1 del C.P.C. , el cual dispone que el decretado con título hipotecario , se inscribirá aunque se halle vigente otro decretado en proceso ejecutivo sin garantía real sobre el mismo bien. Por consiguiente, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su registro, el registrador deberá cancelar el anterior, dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo decretó.

13. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS El procedimiento anterior también se debe aplicar cuando recibida la comunicación del embargo hipotecario el registrador encuentra que el registrado también es hipotecario, en este caso, deberá verificar cual es la hipoteca de primer grado, que siempre es la que primero se inscribió. Lo anterior obliga a concluir que tratándose de acciones hipotecarias, prevalecerá la que se inscribió primero. En materia de hipotecas se tiene como de primer grado, aquella que primero se inscribió, sin que importe para el registro la manifestación que se haga en la escritura de constitución. De otra parte , cuando se adelante una acción ejecutiva mixta, es decir, cuando además del bien dado en garantía se persigan otros bienes del deudor, el embargo ejecutivo mixto equivale a ejecutivo singular en el folio de matrícula donde figure inscrito gravamen hipotecario a favor de distinto acreedor, luego en este caso, prevalecerá el hipotecario sobre la acción mixta.

14. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS ACCIONES COACTIVAS Son las que adelanta el Estado para obtener el pago de obligaciones a favor de la DIAN, por la vía consagrada en el Decreto 624 de 1987 ( E.T.) y sus normas complementarias. Normas adoptadas para los municipios para el cobro de impuestos municipales, declaraciones tributarias, liquidaciones oficiales y cobros relacionados con ellos. Ley 383 de 1997. art 66. El procedimiento que se sigue en el registro de estos embargos esta regulado por el artículo 839-1 del E.T. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado,se inscribirá y se comunicará a la Administración de Impuestos y al juzgado que haya ordenado el embargo anterior.

15. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS Las embargos decretados en acciones coactivas concurren con las acciones personales o con la hipotecaria inscrita, al igual que con los todos los embargos coactivos que figuren inscritos. Art 839-1 del E.T. * Inscrito el embargo coactivo de la Dian, prevalece sobre la acción hipotecaria, en cuyo caso el acreedor hipotecario perseguirá el remanente de los bienes rematados en el proceso coactivo. Art 839-1 parágrafo cuarto – inciso tercero ART 566 C.P.C

16. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS ACCIONES CONCURSALES Son aquellas adelantadas ante la Superintendencia de Sociedades o ante los jueces civiles del Circuito para hacer cesar una situación de derecho o crear una nueva. Estas acciones tienen su fundamento legal en el régimen de insolvencia empresarial o de personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial En este régimen existen dos procesos: • PROCESO DE REORGANIZACION • PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL

17. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS Los embargos decretados en estos procesos concurren con los inscritos y prevalecen una vez inscritos, excepto sobre los procesos penales, salvo embargo decretado dentro de la acción civil en proceso penal, a la cual sigue la suerte de las acciones personales. Las medidas cautelares inscritas quedan a disposición del Juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los intereses del proceso. ( art 20 y 50 num 13 de la ley 1116 de 2006. PROCESOS EJECUTIVOS ALIMENTARIOS EN CURSO CONTINUAN SU CURSO Y NO SERAN SUSPENDIDAS NI LEVATADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES INSCRITAS. Ley 1116 de 2006 art 77.

18. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS ACCIONES PENALES 1 - Acción civil dentro del proceso penal 2- Embargo en proceso penal que investiga títulos Arts 60 y 66 del C.P.P. 3- Embargo penal del Estatuto Anticorrupción Ley 190/95 art 35. exención al principio de prioridad o rango 4- Embargo en proceso de extinción de dominio Ley 793 de 2002. prevalece sobre TODOS LOS EMBARGOS INCRITOS sin importar su clase y concurre con los que figuren inscritos. 5- Embargos Unidad de Justicia y Paz - Ley 975/05- D. 4760/2005 art 15

19. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS EMBARGOS EN PROCESOS DE EXTINCION DE DOMINIO DE LEY 793 DE 2002 Y EMBARGOS EN LEY DE JUSTICIA Y PAZ LEY 975 DE 2005 (D.4760/05), ESTOS EMBARGOS CONCURREN SIN IMPORTAR CUAL DE LOS DOS HAYA SIDO INSCRITO PRIMERO. DIFERENCIA ENTRE LA EXTINCION DE DOMINIO LEY 793 DE 2002 Y EXTINCION DE DOMINIO DE LA LEY 975 DE 2005. • La primera es autónoma, se origina en conductas en las cuales principalmente se persigue un provecho económico ilícito y los bienes se extinguen a favor del Estado., se ordena la tradición al FRISCO). DNE • La segunda, depende de un proceso de Justicia transicional, tiene origen en VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS y su propósito es eminentemente reparador del daño causado a las víctimas . ( Los bienes se extinguen a favor del FONDO DE REPARACION DE VICTIMAS o se ordena su tradición a éste) -- ACCION SOCIAL DE LA PRESIDENCIA

20. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DEMANDAS CIVILES . Es una medida cautelar que no deja el bien fuera del comercio, pero quien compre con una demanda inscrita debe atenerse a las consecuencias de la demanda. Así lo dispone el artículo 690 del C.P.C. Solo se inscribe esta medida cautelar cuando el demandado es o fue propietario. PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS Son medidas cautelares ordenadas por el Juez o el funcionario administrativo y buscan limitar el derecho dispositivo del titular del derecho de dominio, o le imponen al registrador una obligación. Por ejemplo la prohibición de enajenar sin autorización o la prohibición de cancelar gravámenes sin autorización del liquidador.

21. MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS “El tiempo es un gran maestro y pone en su lugar muchas cosas” (Proverbio Francés) Gracias por su atención . Pedro Hernando Malagón Bohórquez Abogado de la Dirección de Registro