LA RESPONSABILIDAD DE LOS CUSTODIOS

1. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CUSTODIOS Curso sobre la delimitación, alcance y responsabilidades de la función de los custodios (depositarios de valores) Cartagena de Indias, junio 2009 Fátima Cerdán de la Cruz Letrada de los Servicios Jurídicos de la CNMV

2. ESQUEMA • ÁMBITO. • TIPOLOGÍA. A.DESARROLLO DEL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN POR ENTIDAD NO HABILITADA. B. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMISTRACIÓN O LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE. C. INFRACCIONES COMETIDAS POR LA SOCIEDAD DE SISTEMAS. D. INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS ESIs III. RESPONSABILIDAD. • RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS. A. ESPAÑA. B. EUROPA. • PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. A. PRINCIPIOS REGULADORES DEL PROCEDIMIENTO B. COMPETENCIAS C. PROCEDIMIENTO C.1. INICIACIÓN C.2.TRAMITACIÓN C.3. RESOLUCIÓN • SANCIONES. A. SANCIONES POR INFRACCIONES MUY GRAVES B. SANCIONES POR INFRACCIONES GRAVES C. SANCIONES POR INFRACCIONES LEVES D. SANCIONES A LOS RESPONSABLES DE LA INFRACCIÓN E. PUBLICIDAD DE LAS SANCIONES VII. ÓRDENES JURISDICCIONALES. VIII. SITUACIONES DE CONCURSO.

3. I. ÁMBITO • Entidades supervisadas, inspeccionadas y sancionadas por la CNMV: • Sociedad de Sistemas • ESIs (incluidas las oficinas fuera del territorio nacional) • ESIs autorizadas en otro EM de la UE • ESIs no comunitarias • Entidades de crédito (incluidas las oficinas fuera del territorio nacional) • Responsabilidad administrativa sancionable: • Personas físicas • Entidades • Normativa: • Ley 30/1992 (LRJPAC) y Ley 26/1988 • RD 1398/1993 y RD 2119/1993 • Resoluciones de sanciones ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa

4. II. TIPOLOGÍA • PRINCIPIO DE TIPICIDAD: constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley (art. 129 LRJPAC) • TIPOS recogidos en el Título VIII sobre el régimen de supervisión, inspección y sanción de la LMV • Sujección de los custodios • Título IV LMV mercados regulados • Título V LMV esis • Título VII LMV normas de conducta

5. II. TIPOLOGÍA A. INFRACCIONES RELACIONADAS CONEL DESARROLLO DEL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN POR ENTIDAD NO HABILITADA • Supuestos: • Incumplimiento reserva de actividad • Realización de actividades no autorizadas • INFRACCIÓN MUY GRAVE: desarrollo habitual de las actividades de custodia(art. 99.q) • INFRACCIÓN GRAVE: desarrollo ocasional, aislado de las actividades de custodia(art. 100.o) • Respecto al contrato • Custodio sometido a las obligaciones del contrato • Devolución de valores • Traspaso a entidad habilitada

6. II. TIPOLOGÍA B. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN O LA LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE • INFRACCIÓN MUY GRAVE: • Incumplimiento de la obligación de adoptar medidas adecuadas para proteger inst finan y fondos de clientes y evitar su utilización indebida (art. 99.l – art. 70.ter.1 y 2) • Incumplimiento de las entidades participantes en la Sociedad de Sistemas de las normas que regulen sus relaciones con los registros contables de carácter central (art. 99.g) • Inexactitud, retraso, irregularidades en la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta (art. 99.f) • INFRACCIÓN GRAVE: • Incumplimiento de la obligación de adoptar medidas adecuadas para proteger inst finan y fondos de clientes y evitar su utilización indebida, cuando no constituya infracción muy grave (art. 100.t – art. 70.ter.1.f y 2.e) • Incumplimiento del emisor del sistema de registro de los valores (art. 100.u)

7. II. TIPOLOGÍA C. INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS SOCIEDAD DE SISTEMAS • INFRACCIÓN MUY GRAVE • Incumplimiento reserva de actividad (art. 99.a) • Incumplimiento de sus normas reguladoras y reglamentos (art. 99.c) • INFRACCIÓN GRAVE • Nombramiento de miembros del Consejo de Administración y administradores sin la previa aprobación de CNMV - CCAA (art. 100.a) D. INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS ESIs • INFRACCIÓN MUY GRAVE • Carecer de la contabilidad o registros legalmente exigidos (art. 99.e) • Deficiencias en los procedimientos administrativos, mecanismos de control interno, gestión de riesgos, estructura organizativa (art. 99.e.bis) • Incumplimiento de políticas sobre provisiones, tratamiento de activos o reducción del riesgo (art. 99.e.ter) • Incumplimiento de limitaciones impuestas por la CNMV (art. 99.e.quát)

8. II. TIPOLOGÍA • INFRACCIONES COMETIDAS POR LAS ESIs • Falta de medidas de gestión de conflicto de intereses (art. 99.z.bis) • INFRACCIÓN GRAVE • Deficiencias en los procedimientos administrativos, contables, mecanismos de control interno, gestión de riesgos o estructura organizativa, transcurrido el plazo para subsanación y si no constituye infracción muy grave (art. 100.c.bis) • Incumplimiento de políticas sobre provisiones, tratamiento de activos o reducción del riesgo Incumplimiento de limitaciones impuestas por la CNMV, si no constituye infracción muy grave (art. 100.ñ) • LLevanza de libros de contabilidad con retraso > 4 años (art. 100.p) • Falta de remisión en plazo a CNMV de documentos o información, después de realizado el requerimiento (art. 100.b)

9. III. RESPONSABILIDAD – RD 116/1992 • Responsabilidad de la entidad adherida o la Sociedad de Sistemas: falta de inscripción, inexactitudes, retrasos en la llevanza del registro • Frente a los perjudicados • Responsabilidad concretas de la Sociedad de Sistemas: • Falta de diligencia en el ejercicio de las funciones de control del sistema • Perjuicios directamente imputables • Obligación de la Sociedad de Sistemas de facilitar información respecto de la entidad adherida que ha ocasionado el perjuicio • Perjuicio pérdida de valores entidad adherida responsable debe comprarlos y restituirlos al perjudicado

10. IV. RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS A. ESPAÑA • Ley 44/2002 de medidas de reforma del sistema financiero: • Obligación creación de departamento o servicio de atención al cliente • Sujetos afectados entidades de crédito + entidades aseguradoras + ESIs • Opción nombrar un Defensor del cliente • Orden ECO/734/2004 • Comisionados para la Defensa de los Clientes de los Servicios Financieros: • Real Decreto 303/2004 Reglamento de los Comisionados para la Defensa de los clientes de los servicios financieros • Adscritos a Banco de España, CNMV, Dirección General de Seguros y Pensiones • CNMV: resolución de las reclamaciones de los usuarios de los servicios de inversión + asesoramiento respecto a la protección de los inversores • Tareas + procedimientos de sus Departamentos de Reclamaciones • Funciones asumidas por Oficina de asistencia al inversor (DG inversores)

11. IV. RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS A. UNIÓN EUROPEA • RED FIN-NET: • Instancia de resolución extrajudicial de conflictos a nivel europeo • Sujetos: consumidores + proveedores de servicios financieros EEA • Carácter voluntario • El cliente se dirige al organismo de resolución de conflictos de su país, el cuál ayuda en la tramitación ante el organismo competente del país del proveedor • REQUISITOS para participar en la Red FIN-NET: • Organismos públicos o privados de la EEA • Procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos • Cumplir con los principios de la Recomendación de la Comisión 98/257/CE(principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación) • Oficina de Asistencia al inversor Instrucción Recomendación: • No son actos administrativos • No vinculantes • Imparciales

12. V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR A. PRINCIPIOS REGULADORES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. • Principio de tipicidad • Principio de irretroactividad • Presunción de inocencia • Derecho de defensa • Proporcionalidad • Prohibición del bis in idem

13. V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR B. COMPETENCIAS. • CNMV: • Incoación + instrucción de expedientes • Imposición de sanciones por infracciones graves y leves • MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA: • Imposición de sanciones por infracciones muy graves • COMITÉ CONSULTIVO: • Obligación de informar en la imposición de infracciones muy graves • CONSEJO DE MINISTROS: • Imposición de sanción de revocación de autorización • BANCO DE ESPAÑA: • Obligación de informar si la infractora es una entidad de crédito

14. V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR C. INICIACIÓN. • CNMV: inicia de oficio • ACTUACIONES PREVIAS: potestativas y previas a la incoación • MEDIDAS CAUTELARES: motivadas y proporcionales • Retirada de producto • Suspensión temporal de actividad • Fianzas • Intervención de entidad • Sustitución de administradores • ACUERDO DE INCOACIÓN • PLAZO para tramitar y resolver: 1 año desde el acuerdo de incoación

15. V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR B. TRAMITACIÓN. • Notificación del acuerdo de incoación • Instructor formula el PLIEGO DE CARGOS: • Diligencias practicadas • Hechos imputados • Tipificación • Sanciones • Autoridad competente para imponer las sanciones • CONTESTACIÓN al pliego de cargos: 20 días • PERÍODO PROBATORIO: 10-30 días • PROPUESTA DE RESOLUCIÓN: con indicación del derecho a presentar alegaciones en 20 días C. RESOLUCIÓN. • Recepción de la propuesta de resolución • Órgano competente dicta resolución en tres meses

16. VI. SANCIONES • SANCIONES POR INFRACCIONES MUY GRAVES. • Multa < • Suspensión o limitación actividad < 5 años • Suspensión condición de miembro MSO/SMN < 5 años • Exclusión de la negociación de un inst finan de MSO/SMN • Revocación de autorización ESI • ESI autorizada en EM de la UE prohibición de inicio de operaciones • Suspensión de director/administrador < 5 años • Separación + inhabilitación administración/dirección en entidad < 5 años (otras – entidades supervisadas < 10 años) beneficio bruto obtenido X 5 5% de los recursos propios de la entidad infractora 5 % de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción 600.000 euros.

17. VI. SANCIONES B. SANCIONES POR INFRACCIONES GRAVES. • Multa < • Suspensión o limitación actividad < 1 año • Suspensión condición de miembro MSO/SMN < 1 año • Suspensión de director/administrador < 1 año beneficio bruto obtenido X 2 2% de los recursos propios de la entidad infractora 2% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción 300.000 euros.

18. VI. SANCIONES C. SANCIONES POR INFRACCIONES LEVES. • Infracciones que no son muy graves o graves • Multa < 30.000 euros • SANCIONES RESPONSABLES INFRACCIÓN. • Multa < 300.500 euros • Suspensión director/administrador < 3 años • Separación + inhabilitación cargo en misma entidad < 5 años • Separación + inhabilitación cargo de director/administrador < 10 años (entidades artículo 84) • Infractora - persona jurídica sanción directivo Personas jurídicas Multa < 150.250 Suspensión de cargo < 1 año

19. VI. SANCIONES PUBLICIDAD DE LAS SANCIONES • Sanciones por infracciones graves y muy graves: - Registro de la CNMV (art. 92) – plazo 5 años - Publicación en el BOE • Sanciones con suspensión, separación y separación con inhabilitación: - Inscripción en el Registro Mercantil • Sanciones a personas jurídicas - Comunicadas a la Junta General de accionistas

20. VII. ÓRDENES JURISDICCIONALES • Civil: - Indemnización por daños y perjuicios – artículo 1101 Cc - Exige dolo, negligencia, morosidad, o contravenir la obligación de cualquier otro modo - Indemnización: pérdida sufrida + ganancia dejada de obtener • Administrativo: - Recurso contencioso-administrativo • Penal: - Aplicación del principio non bis in idem - Sentencia del TC 2/1981 1. Identidad de sujetos, hechos y fundamento 2. No existe una relación de supremacía especial de la Administración - Art 96 LMV: procedimiento administrativo suspendido hasta que recaiga sentencia judicial firme - Tipos penales: estafa, alteración de precios, delitos societarios…

21. VIII. SITUACIONES DE CONCURSO Procedimiento concursal en una entidad depositaria de valores: • CNMV dispone inmediatamente el traslado de los valores a otra entidad habilitada (incluso si los activos están depositados en terceras entidades) • Títulares de los valores tb pueden solicitar el traslado a otra entidad • Si no se encuentra entidad que se haga cargo actividad asumida por la Sociedad de Sistemas de modo provisional • Juez competente + órganos del procedimiento concursal deben facilitar a la entidad el acceso documentación + registros • El cliente titular de los valores tiene derecho a recibir a pesar del procedimiento: • Efectivo ejercicio de los derechos económicos • Efectivo venta de los valores