DIREITO CONSTITUCIONAL Da nacionalidade

1. DIREITO CONSTITUCIONALDa nacionalidade CEAP – Profº. Francisco Arrelias Especialista em Direito Processual Latu sensu

2. Da nacionalidade • DIREITO DE NACIONALIDADE • CONCEITO • Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal este Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.

3. Da nacionalidade • 2 DEFINIÇÕES RELACIONADAS À MATÉRIA • Alguns conceitos estão relacionados com o estudo do direito de nacionalidade. São os conceitos de povo, população, nação e cidadão. • Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado - é seu elemento humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade. • População: é conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior - povo -, pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território. Como salientado por Marcelo Caetano

4. Da nacionalidade • Nação: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos. Cidadão: é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do Estado.

5. Da nacionalidade • 3 ESPÉCIES DE NACIONALIDADE • A competência para legislar sobre nacionalidade é exclusiva do próprio Estado, • sendo incontroversa a total impossibilidade de ingerência normativa de direito estrangeiro. • Doutrinariamente, distinguem-se duas espécies de nacionalidade, a primária e a secundária.

6. Da nacionalidade • A nacionalidade primária, também conhecida por originária, ou de origem, resulta do nascimento a partir do qual, através de critérios sangüíneos, territoriais ou mistos será estabelecida. • A nacionalidade secundária ou adquirida é a que se adquire por vontade própria, após o nascimento, e em regra pela naturalização.

7. Da nacionalidade • 4 BRASILEIROS NATOS • 4.1 Critérios de atribuição de nacionalidade originária • Os critérios de atribuição de nacionalidade originária são, basicamente, dois: o ius sanguinis e o ius soli, aplicando-se ambos a partir de um fato natural: o nascimento.

8. Da nacionalidade • a. IUS SANGUINIS (origem sangüínea) - por esse critério será nacional todo o descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento. • Importante observar que a Constituição Federal de 1988 não adotou esse critério puro, exigindo-se sempre algum outro requisito, como veremos a seguir. Sempre, porém, deve estar presente uma relação de contemporaneidade entre a condição jurídica do ascendente e o momento do nascimento, ou seja, aquele deverá ser brasileiro nato ou naturalizado à época do nascimento deste.

9. Da nacionalidade • b. IUS SOLI (origem territorial) - por esse critério será nacional o nascido no território do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendência. A Constituição brasileira adotou-o em regra.

10. Da nacionalidade • 5 HIPÓTESES DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA • A Constituição Federal prevê exaustiva e taxativamente as hipóteses de aquisição da nacionalidade originária, ou seja, somente serão brasileiros natos aqueles que preencherem os requisitos constitucionais das hipóteses únicas do art. 12, inciso I. Como ressalta Francisco Rezek, analisando hipótese semelhante, "seria flagrante, na lei, o vício de inconstitucionalidade, quando ali detectássemos o intento de criar, à margem da Lei Maior, um novo caso de nacionalidade originária" (1).

11. Da nacionalidade • A regra adotada, como já visto, foi ius soli, mitigada pela adoção do ius sanguinis somado a determinados requisitos. Assim são brasileiros natos: • • os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (ius soli); • • os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (ius sanguinis + critério funcional); • • os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (ius sanguinis + critério residencial + opção confirmativa).

12. Da nacionalidade • 5.1 Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país • O legislador constituinte adotou critério já tradicional em nosso ordenamento constitucional: IUS SOLI.

13. Da nacionalidade • Dessa forma, em regra, basta ter nascido no território brasileiro, para ser considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou ascendentes. • O território nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.

14. Da nacionalidade • A constituição, porém, traz uma única exceção à aplicabilidade do critério do ius soli, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço de seu país. • Não se trata da adoção pura e simples do critério ius sanguinis para exclusão da nacionalidade brasileira, mas da conjugação de dois requisitos:

15. Da nacionalidade • • ambos os pais estrangeiros; • • um dos pais, no mínimo, deve estar no território brasileiro, a serviço do seu país de origem. Frise-se que não bastará outra espécie de serviço particular ou para terceiro país, pois a exceção ao critério do ius soli refere-se a uma tendência natural do direito internacional, inexistente na hipótese de pais estrangeiros a serviço de um terceiro país, que não o seu próprio.

16. 5.2 Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil • Nesta hipótese o legislador constituinte adotou o ius sanguinis somado, porém, a um requisito específico (critério funcional), qual seja, a necessidade de pai ou de mãe brasileiros, sejam natos ou naturalizados, estarem a serviço do Brasil. Assim, são requisitos: • • ser filho de pai brasileiro ou mãe brasileira (ius sanguinis);

17. Da nacionalidade • o pai ou a mãe devem estar a serviço da República Federativa do Brasil (critério funcional), abrangendo-se o serviço diplomático; o serviço consular; serviço público de outra natureza prestado aos órgãos da administração centralizada ou descentralizada (autarquias, sociedade de economia mista e empresas públicas) da União, dos Estados-membros, dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Territórios.

18. Da nacionalidade • 5.3 Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira • Esta hipótese de aquisição de nacionalidade originária sofreu importantes alterações com a Constituição de 1988 e, posteriormente, com a Emenda Constitucional de Revisão n.° 3, de 7-6-1994.

19. O legislador constituinte de 88 alterou um dos requisitos, deixando de fixar prazo para realização da opção. Dessa forma, essa hipótese de aquisição da nacionalidade originária passou a ficar condicionada aos seguintes requisitos: • • nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira; • • pai brasileiro ou mãe brasileira que não estivessem a serviço do Brasil; • • inocorrência do registro na repartição competente; • • fixação de residência antes da maioridade; • • realização da opção a qualquer tempo.

20. Com a Emenda Constitucional de Revisão n.° 3, essa hipótese de aquisição foi • novamente alterada, deixando de exigir-se prazo para a fixação de residência no Brasil. • Requisitos: • • nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira; • • pai brasileiro ou mãe brasileira que não estivessem a serviço do Brasil; • • fixação de residência a qualquer tempo; • • realização da opção a qualquer tempo.

21. Da nacionalidade • 5.4 Opção • A opção prevista na Constituição Federal consiste na declaração unilateral de vontade de conservar a nacionalidade brasileira primária, na já analisada hipótese de nacionalidade potestativa. A aquisição, apesar de provisória, dá-se com a fixação da residência, sendo a opção uma condição confirmativa e não formativa de nacionalidade. • Dessa forma, no momento em que o filho de pai brasileiro e/ou mãe brasileira, que não estivessem a serviço do Brasil, nascido no estrangeiro, fixasse residência no Brasil, adquiriria a nacionalidade provisória, que seria confirmada com a opção feita perante a Justiça Federal (1).

22. Da nacionalidade • O momento da fixação da residência no País constitui o fator gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condição confirmativa, a opção. Ocorre que, pela inexistência de prazo para essa opção, apesar da aquisição temporária da nacionalidade com a fixação de residência, seus efeitos ficarão suspensos até que haja a referida condição confirmativa.

23. Da nacionalidade • 6 BRASILEIRO NATURALIZADO • O brasileiro naturalizado é aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma secundária, ou seja, não pela ocorrência de um fato natural, mas por um ato voluntário. A naturalização é o único meio derivado de aquisição de nacionalidade, permitindo-se ao estrangeiro, que detém outra nacionalidade, ou ao apátrida (também denominado heimatlos), que não possui nenhuma, assumir a nacionalidade do país em que se encontra, mediante a satisfação de requisitos constitucionais e legais.

24. Da nacionalidade • 6.1 Espécies de naturalização • A naturalização, doutrinariamente, poderá ser tácita ou expressa, dividindo-se esta última em ordinária ou extraordinária. • 6.1.1 Naturalização tácita ou grande naturalização - Anote-se que citado dispositivo da naturalização tácita quando aplicado aos pais, igualmente, acarretava a naturalização dos filhos menores em sua companhia.

25. Da nacionalidade • 6.1.2 Naturalização expressa • É aquela que depende de requerimento do interessado, demonstrando sua manifestação de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-se em ordinária e extraordinária.

26. Da nacionalidade • 1. Naturalização ordinária • O processo de naturalização deve respeitar os requisitos legais (2), bem como apresenta características administrativas, uma vez que todo o procedimento até decisão final do Presidente da República ocorre perante o Ministério da Justiça, porém com uma formalidade final de caráter jurisdicional, uma vez que "a entrega do certificado de naturalização ao estrangeiro que pretende naturalizar-se brasileiro constitui o momento de efetiva aquisição da nacionalidade brasileira. Este certificado deve ser entregue pelo magistrado competente.

27. Da nacionalidade • Assim, serão considerados brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, sendo exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.

28. Da nacionalidade • Devemos subdividir o estudo da aquisição da nacionalidade ordinária, para melhor compreensão, em três partes: • • estrangeiros, excluídos os originários de países de língua portuguesa; • • estrangeiros originários de países de língua portuguesa, exceto portugueses residentes no Brasil (Angola, Açores, Cabo Verde, Goa, Guiné-Bissau, Macau, Moçambique, Porto Príncipe e Timor Leste); • • os portugueses residentes no Brasil.

29. Da nacionalidade • A. Estrangeiros, excluídos os originários de países de língua portuguesa • Requisitos: o Estatuto dos Estrangeiros (Lei n.° 6.815, de 19-8-1980), em seu art. 112 prevê os seguintes requisitos: • 1. capacidade civil segundo a lei brasileira; • 2. ser registrado como permanente no Brasil (visto permanente); • 3. residência contínua pelo prazo de quatro anos; • 4. ler e escrever em português; • 5. boa conduta e boa saúde; • 6. exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; • 7. bom procedimento; • 8. inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada superior a um ano.

30. Da nacionalidade • A simples satisfação dos requisitos não assegura a nacionalização do estrangeiro, uma vez que a concessão da nacionalidade é ato discricionário do Poder Executivo, conforme já visto.

31. Da nacionalidade • B. Para os originários de países de língua portuguesa, exceto portugueses residentes no Brasil • A constituição prevê somente dois requisitos para que os originários de países de língua portuguesa adquiram a nacionalidade brasileira, quais sejam: • 1. residência por um ano ininterrupto; • 2. idoneidade moral.

32. Da nacionalidade • O fato de os requisitos serem previstos constitucionalmente não afasta a natureza discricionária do Poder Executivo em conceder ou não a nacionalidade nestes casos. • Além disso, entende-se necessário o requisito da capacidade civil, pois a aquisição da nacionalidade secundária decorre de um ato de vontade.

33. Da nacionalidade • C. Para os portugueses residentes no Brasil • A constituição, além de garantir aos portugueses, na forma da lei, a aquisição da nacionalidade brasileira, exigindo apenas os requisitos de residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral, prevê a possibilidade de aos portugueses com residência permanente no país, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serem atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado.

34. Da nacionalidade • São, portanto, duas hipóteses previstas aos portugueses: • • 1.ª - aquisição da nacionalidade brasileira derivada: neste caso seguirá todos os requisitos da naturalização para os originários de países de língua portuguesa (ver item anterior);

35. Da nacionalidade • • 2.ª - aquisição da equiparação com brasileiro naturalizado, sem contudo perder a nacionalidade portuguesa (quase nacionalidade): o art. 12, § 1.°, da Constituição Federal, com nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n.° 3, de 7-6-1994, prevê aos portugueses que preencham os requisitos constitucionais, a possibilidade, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros (cláusula do ut des, ou seja, cláusula de admissão de reciprocidade) (1), de atribuição dos direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, salvo os previstos na Constituição.

36. Da nacionalidade • O Ministério da Justiça é o órgão com atribuição para o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres entre os portugueses equiparados e os brasileiros naturalizados. Ressalte-se que, para o exercício dos direitos políticos, há necessidade de requerimento à Justiça Eleitoral e permanência, no mínimo, de cinco anos de residência no País.

37. Da nacionalidade • 2. Naturalização extraordinária ou quinzenária • A previsão de uma hipótese de naturalização extraordinária foi uma inovação na ordem constitucional de 1988. O texto original da CF/88 previa que seriam considerados brasileiros naturalizados os estrangeiros residentes no país há mais de 30 anos (trintenária), sem condenação penal, desde que fizessem o requerimento.

38. Da nacionalidade • Somente se exigiam estes três requisitos, não podendo a lei infraconstitucional • ampliá-los: • 1. residência fixa no país há mais de trinta anos; • 2. ausência de condenação penal; • 3. requerimento do interessado.

39. Da nacionalidade • A Emenda Constitucional de Revisão n.° 3/94 alterou o prazo de residência fixa no Brasil exigida, diminuindo-o para 15 (quinze) anos ininterruptos (quinzenária). Exigem-se, atualmente, os seguintes requisitos: • 1. residência fixa no país há mais de 15 anos; • 2. ausência de condenação penal; • 3. requerimento do interessado.

40. Da nacionalidade • 7 TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO • A Constituição Federal, em virtude do princípio da igualdade, determina que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. Portanto, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as quatro constitucionais: cargos, função, extradição e propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

41. Da nacionalidade • 7.1 Brasileiro nato e naturalizado - diferenças • Cargos art. 12, § 3.° • Função art. 8.°, VII • Extradição art. 5.°, LI • Direito de propriedade

42. Da nacionalidade • 7.1 Brasileiro nato e naturalizado - diferenças • Cargos art. 12, § 3.° • Função art. 8.°, VII • Extradição art. 5.°, LI • Direito de propriedade art. 222 • 7.2 Cargos • Como salienta Pontes de Miranda, • "alguns cargos a Constituição considerou privativos de brasileiros natos. A ratio legis está em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil fizessem alguém naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os representasse".

43. Da nacionalidade • Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critérios para a definição dos cargos privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessória e a segurança nacional. • Assim, em relação à linha sucessória, temos que o art. 79 da Constituição Federal prevê que substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, na vaga, o Vice-presidente. Da mesma forma, no art. 80, temos a determinação de que em caso de impedimento do Presidente e do Vice-presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da presidência o presidente da Câmara dos Deputados; o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (cuja presidência pode ser ocupada por qualquer dos Ministros).

44. Da nacionalidade • No tocante à segurança nacional, devemos ter em mente as funções exercidas pelos diplomatas e oficiais das Forças Armadas, que em virtude de suas posições estratégicas nos negócios do Estado, mereceram maior atenção por parte do legislador constituinte.

45. Da nacionalidade • Assim, são privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-presidente da República; de Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; de oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado da Defesa.

46. Da nacionalidade • Apesar desta previsão constitucional em relação à carreira diplomática, ressalte-se que não há impedimento em relação ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro das Relações Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituição Federal não exige a condição de brasileiro nato aos ocupantes de cargos de ministros de Estado, salvo em relação ao titular do Ministério de Estado da Defesa, em virtude da redação dada pela EC n.° 23, promulgada em 2-9-1999.

47. Da nacionalidade • 7.3 Função • A Constituição Federal, igualmente diferenciando o brasileiro nato do naturalizado, reserva aos primeiros (natos), seis assentos no Conselho da República. • O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: o Vice-Presidente da República; o Presidente da Câmara dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; o Ministro da Justiça; seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

48. Da nacionalidade • Note-se que tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado têm acesso ao Conselho da República, porém esse sofre algumas restrições, pois, além das funções previstas para detentores de cargos exclusivos do brasileiro nato (Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal), a Constituição, reitere-se, reserva seis lugares nesse Conselho para cidadãos brasileiros natos.

49. Da nacionalidade • O brasileiro naturalizado, porém, poderá fazer parte do Conselho da República, como líder da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal ou como Ministro da Justiça.

50. Da nacionalidade • 7.4 Extradição • O tema referente à extradição, inclusive sob o aspecto diferenciados entre brasileiro nato e naturalizado, foi exaustivamente tratado no capítulo destinado aos direitos e garantias individuais.