III Seminário - Democracia, Direito e Gestão Pública

1. III Seminário - Democracia, Direito e Gestão Pública Tema I Limites da Autonomia Administrativa e do Controle sobre o Poder Executivo “Resultados do Encontro de Regulação de Leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) no Distrito Federal” Jaqueline Barbosa Pinto Silva Juliano Vieira Alves

2. Localização do tema Sessão 1.2 - Ativismo Judicial e Controle das Políticas Públicas: estudos setoriais e temáticos

3. ATIVISMO JUDICIAL • Tate e Vallinder, o ativismo judicial constitui uma atitude ou comportamento dos juízes no sentido de “participar da elaboração de políticas que poderiam ser deixadas ao arbítrio de outras instituições mais ou menos hábeis” - GARRIDO, Alexandre et all. “O Supremo Tribunal Federal e a Força Normativa dos Fatos”. Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. v. 1, nº. 3 (Edição Especial), Rio de Janeiro, Faculdade Nacional de Direito, dez. 2008, p. 104.

4. ATIVISMO JUDICIAL • o ativismo judicial é medido pela freqüência com que os tribunais “retiram a decisão das mãos dos eleitores” - SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005, p. 41-44.

5. ATIVISMO JUDICIAL • Outras designações do protagonismo na deliberação e decisão acerca dos critérios decisórios: • Para Oscar Vieira, na SUPREMOCRACIA, o Supremo Tribunal Federal passa "...do campo do exercício da autoridade para o exercício do poder". Diz: "supremocracia diz respeito, em primeiro lugar, à autoridade recentemente adquirida pelo Supremo de governar jurisdicionalmente (rule) o Poder Judiciário no Brasil" [...] "Em um segundo sentido, o termo supremocracia refere-se à expansão da autoridade do Supremo em detrimento dos demais poderes" - VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista direito GV. São Paulo. v. 4, n. 2, p. 441-463, jul./dez. 2008. • Ran Hirschl define esse processo como JURISTOCRACIA (juristocracy), ou seja, “a progressiva transferência de poderes decisórios das instituições representativas para o Judiciário”(HIRSCHL, R. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004).

6. A FIGURA DO MAGISTRADO • “...é criatura de uma carreira burocrático-estatal, porém se concebe como um ser singular, auto-orientado, como se a sua investidura na função fizesse dele um personagem social dotado de carisma. Daí que, embora recrutado fora da política, isto é, pelo instituto do concurso público, ele não se enquadre inteiramente no ethos burocrático preconizado por Max Weber” - VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.

7. DECISÃO “PADRÃO” “Independentemente de o Estado ter ou não dotação orçamentária para assegurar, satisfatoriamente, os direitos sociais previstos na Constituição Federal, é dever do Poder Judiciário garantir a aplicabilidade imediata e a máxima eficácia das normas constitucionais que conferem ao jurisdicionado o direito a um sistema de saúde eficiente” TJDFT – Agravo de Instrumento 20100020136526, julgado em 09.02.2011.

8. DECISÃO “PADRÃO” “não prosperam as alegações de violação aos princípios da separação dos poderes e da reserva do possível. Por último, quanto ao excessivo ativismo judicial no âmbito das políticas públicas de saúde, não custa insistir que o maior requisito para a concessão da liminar é a própria gravidade da doença do impetrante. Privilegia-se, pois, o amplo acesso à saúde” - TJDFT – Mandado de Segurança n. 20100020047789, julgado em 06.07.2010.

9. Mudança de postura • Em sede de controle de constitucionalidade das normas, Peter Häberle sentencia: “Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes ‘corporativos’ ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo” - HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição pluralista e “procedimental” da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 34.

10. Mudança de postura • “...toda sorte a intervenção deve ser fomentada porque o debate judicial não pode fenecer por conta de uma concepção egocêntrica da hermenêutica como uma tarefa estática e solitária do magistrado. Ao contrário, para que a decisão seja tão mais aperfeiçoada e legítima dentro de um contexto jurisdicional de participação popular, mister se faz que a interpretação seja enriquecida pela argumentação pluralista..." - MENEZES, Paulo de Tarso Duarte. Aspectos gerais da intervenção do Amicus Curiae nas ações de controle de constitucionalidade pela via concentrada. Direito público, n.17, p.35-51, jul./set., 2007, p. 40.

11. Mudança de postura A prática da argumentação (que exige de todo participante a assumir a perspectiva de todos os outros) “...sugere que se ancorem as exigências ideais feitas à teoria do direito no ideal político de uma ‘sociedade aberta dos intérpretes da constituição’, ao invés de apoiá-las no ideal da personalidade de um juiz, que se distingue pela virtude e pelo acesso privilegiado à verdade” - HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 1, p. 278.

12. Audiência Pública - Saúde • No primeiro semestre de 2009, ocorreu um Audiência Pública no Supremo Tribunal Federal (STF) • Foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde.

13. Recomendação nº 31/2010 - CNJ • Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde. orientações aos juízes: • evitar autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental; • ouvir os gestores, antes da apreciação de medidas de urgência; • visitar, para fins de conhecimento prático de funcionamento, as unidades de saúde pública ou conveniadas ao SUS, dispensários de medicamentos e hospitais; • estudar direito sanitário e realizar seminários; • congregar-se com membros do ministério público e gestores, no sentido de propiciar maior entrosamento sobre a matéria

14. ENCONTRO TÉCNICO SOBRE A REGULAÇÃO DE LEITOS DE UTI´S NO DF PROPOSTAS DE CURTO PRAZO • Critérios para a confecção do laudo • Instalação do sistema de regulação de leitos nas varas • Criação de rotinas de procedimentos para a Defensoria e para a Secretaria de Estado de Saúde • Formar uma rede de comunicação entre juízes e fomentar a formação de magistrados na área • Priorizar processos de licitação na área de saúde

15. ENCONTRO TÉCNICO SOBRE A REGULAÇÃO DE LEITOS DE UTI´S NO DF PROPOSTAS DE MÉDIO PRAZO • Criação de vara especializada • Criação de um fórum permanente de saúde distrital • Controle de supervisão dos recursos da saúde • Investimentos nos programas de atenção básica – prevenção • Criação de um grupo de estudo que tem por objetivo “estabelecer estratégias para a gradual desjudicialização das políticas públicas de saúde, com fortalecimento do sistema de saúde e fiscalização do controle desse sistema

16. Abandono de paradigmas • modelo adversarial - associado ao princípio da inércia da jurisdição; • ênfase no momento da aplicação do direito posto - deixa em segundo plano: construção e reconhecimento de novos direitos, construção de direitos não-postos e vigentes; • Desvalorização das demais instituições jurídicas e sociais.