DIREITO EMPRESARIAL III

1. DIREITO EMPRESARIAL III Prof Gustavo Paschoal

2. Lei 11.101/2005 • Viabilizar a recuperação de empresas em dificuldades financeiras,com a manutenção de empregos, redução de juros bancários e concessão de maiores garantias aos credores, substituindo, para isso, a figura da concordata e criando, em substituição, as figuras de recuperação judicial e extrajudicial, tendo por escopo facilitar a continuidade de atuação das empresas operacionalmente viáveis.

3. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA • Sustentação dada pelos credores das empresas em estado falimentar (responsabilidades trabalhista, previdenciária, tributária etc); • Decretação de falência: solução na maioria destes casos (saldar tais dívidas)?

4. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL • Credores: chamados a renegociar seus créditos; • Reestruturação da Empresa sem comprometimento das características, prazos e valores dos créditos pertencentes aos demais credores (substitui a concordata preventiva);

5. RECUPERAÇÃO JUDICIAL • Principal alteração proposta pela nova lei em substituição da concordata suspensiva (espécie de moratória solicitada pela empresa à justiça até que seja regularizado o pagamento das dívidas);

6. INOVAÇÕES • Disposições comuns à recuperação judicial e à falência; • Extinção do inquérito judicial (destinado à apuração de eventuais crimes falimentares cometidos); • Mudança de designação do síndico: administrador judicial; • Alteração das ordens dos créditos.

7. TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR • 1 Etimologia - Falece (latim): faltar com o prometido, com a palavra, enganar → falimento, falência (falha, falta, omissão) - É a falta de cumprimento à obrigação assumida; engano do devedor ao credor pelo inadimplemento da obrigação em seu vencimento (De Plácido e Silva)

8. Dolo / culpa • Situação de falência: • fatores econômicos; • Inabilidade para a prática da atividade empresarial (não se levando em consideração a finalidade de fraudar credores);

9. 2 HISTÓRICO • Origem Instituto Falência: • Venditio bonorum (última fase do Direito Romano) : MISSIO IN BONA (imissão dos bens) • Penhor em benefício dos credores; • Pluralidade de credores: associação à posse dos bens (missio in rem); • Administração: curator bonorum; • Magister: credor a quem era conferido o encargo de vender os bens (bonorum venditio): leilão de todo o patrimônio;

10. Comprador (bonorum emptor):assumia a obrigação de pagar a cada credor um valor proporcional; • Aplicado a qualquer devedor: não havia sitema próprio para comerciantes; • IDADE MÉDIA • História do Direito Privado Moderno; • Surgimento do Direito Comercial (disciplina distinta do Direito Romano); • Itália: rudimentos do sistema falimentar moderno

11. FASES DO DIREITO FALIMENTAR

12. PERÍODO PORTUGUÊS - Aplicação da legislação do reino em matéria falencial (Ordenações) • FASE IMPERIAL • FASE REPUBLICANA • FASE PRÉ-EMPRESARIAL • LEI 11.101/2205

13. ORDENAÇÕES • ORDENAÇÕES AFONSINAS • Consideradas como o Primeiro Código Europeu; • Mesclas de Direito Civil e Comercial, sem sistematização; • Título LXVII, 3ª seção: “(...) mas se o credor achar o devedor fugindo, por não lhe pagar a dívida, em tal caso mandamos que se o credor não puder haver a cópia da presença do juiz para mandar prender, ele mesmo per si o poderá prender ou mandar prender em todo o caso, levando-o logo à prisão do Conselho, retornando à Justiça pela guisa que o prendeu, e requerendo-lhe que mande pôr sobre ele boa guarda, para se dele fazer o cumprimento de direito

14. Ordenações Manuelinas • Título LXXIV, alínea 3, Livro III: “ E, porém, quando alguém quebrar, queremos que dentro de um mês inteiro do dia que quebrar não aproveite diligência alguma, que qualquer credor fizer no dito mês, assim acerca de qualquer sentença, como de fazer primeiro a penhora, e execução no dito mês, para poder preceder aos outros, somente se dará valor para a precedência segundo for a qualidade da obrigação; e passado o dito mês então dará lugar a disposição desta lei, segundo nela está contido”.

15. Ordenações Filipinas (1603) • Vigoraram no Brasil até 1906; • Livro V, Título LXVI (reprodução de uma lei de 1597) –regras mais claras acerca da falência (dolosa / culposa / sem culpa):  “mesma pena dos públicos ladrões, roubadores, as comerciantes que, se ausentando do lugar de seu comércio, esconderem os livros comerciais ou bens; • Pena de degredo para galés e outras partes e proibição do exercício do comércio, com a inabilitação correspondente; • Proibição do pagamento das dívidas por parte de seus devedores, sob pena de pagamento em dobro

16. Proibição de hospedagem, abrigo, ajuda, conselho e favor ao falido, sob pena de, não o entregando à justiça, serem “obrigados a pagar de suas fazendas aos credores, tudo o que o dito levantado lhe dever, e haverão as mais penas crimes, que por nossas Ordenações são postas aos que recolhem furtos e malfeitores”; • Pena de degredo para falência culposa advinda de jogos ou gastos demasiados • Morte natural / degredo para o Brasil (valor de apropriação inferior a cem cruzados);

17. FASE IMPERIAL • Código Comercial de 1850; • “Das quebras” (parte III CCom); • Cessação de pagamentos • Ministro Joaquim Nabuco: apresentação de Projeto sobre Falências (1866: apresentação de críticas quanto ao sistema adotado pelo Código Comercial de 1850: processo lento, complicado, dispendioso: ruína do falido e sacrifício do credor): inspiração na legislação belga; • Instituição da figura dos liquidadores juramentados, e dentre eles o curador-fiscal (administrador da falência); • simplificação do processo de verificação dos créditos; • regulamentação da falência de bancos; • concordata por abandono (livre dos efeitos da falência; • Decreto legislativo de 06.05.1882

18. FASE REPUBLICANA • Decreto 917/1890: • Abuso de vantangens pelos credores; • Impunidade dos devedores; • Ausência de condenações por crimes falimentares; • Reforma de 1902: Lei 859: • Críticas: síndicos nomeados pelas Juntas Comerciais; exclusão quase completa do MP no processo • Consequência: alguns Estados baixaram legislações próprias em algumas matérias • Decreto 4.855/1903; • Lei 2.024/1908: inovações: submissão das sociedades anônimas à falência; introdução do MP como curador das massas falidas; proibição do MP em requerer a falência e perceber comissões/porcentagens por conta da massa falida; estabelecimento de duas concordatas: suspensiva e de falência; • Decreto 5.746/1929

19. Fase Pré-empresarial • Decreto-Lei 7.661/45: • Vigência por quase 60 anos; • Quase totalmente revogado pela lei 11.101/05 (regulação da recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária); • Ressalvou artigos sobre as concordatas; • LREF, arts 192 e 200

20. Projeto de Lei 4.376/93 • Com objeto mais amplo que a lei 11.101/05; • Câmara dos Deputados: inúmeras emendas; • 1999: criação de comissão para análise das emendas. Encaminhado ao plenário. Aguardo para votação desde 2000; • Alusão à recuperação judicial e liquidação judicial, e não à falência e concordata; • Sociedades comerciais e pessoas físicas que exerçam atividade econômica (nome próprio e com finalidade de lucro);

21. Reabertura das discussões em 2003; • Apresentação de 484 emendas; • Redação final: 05.10.2003; • Senado: somente 08 dos 222 arts iniciais foram mantidos. Aprovado pelo Senado em 14.12.2004; • Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005

22. Tendências do Direito Internacional • Preservação da empresa / meios econômicos e empregos; • Portugal: Decreto-Lei 53/2004: Processo de Insolvência (não distinção entre insolvência e falência); • Itália: Decreto 267/1942: - Administração controlada: requerimento de controle de gestão da empresa (por parte do devedor), com a consequente administração de seus bens e a tutela dos interesses dos credores;

23. França: • Lei 84-148/1984, modificada pela lei 94-475/1994: prevenção e regulamento amigável de dificuldades das empresas, requerimento entregue ao Tribunal do Comércio: *plano de financiamento provisional; *estado dos créditos e das dívidas / lista principais credores; *estado passivo e ativo das garantias e dos compromissos assumidos; *contas anuais, quadro dos financiamentos, ativo realizável e disponível, passivo dos três últimos exercícios

24. LEI 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 • Capítulo I: disposições preliminares 1-3; • Capítulo II: Disposições comuns à recuperação Judicial e à falência 5-46; • Capítulo III: Da recuperação Judicial 42-72; • Capitulo IV: Convolação da recuperação judicial em falência 73-74; • Capítulo v: Falência 75-160 • Capítulo VI: Da recuperação extrajudicial 161-167; • Capítulo VII: Disposições Penais 168-188; • Capítulo VIII: Disposições Finais e Transitórias 189-201

25. PRINCÍPIOS

26. PRINCÍPIO DA VIABILIDADE DA EMPRESA Sociedades que sejam viáveis, mas encontrem-se em dificuldade. Observa-se os seguintes parâmetros: a) grau de endividamento; b) ativo; c) passivo; d) relevância social; Extrajudicial: mais valoração dos credores que do juiz; Judicial:

27. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DOS CREDORES A satisfação dos interesses dos credores: caráter público; Plano de recuperação apresentado: preservação dos interesses

28. PUBLICIDADE DO PROCEDIMENTO Manter a sociedade informada do procedimento, podendo desta forma demonstra que a falência ou a recuperação judicial está cumprindo o seu papel; Manter os credores informados de todos o tramite do processo, garantindo assim a equidade entre credores, ou seja, evita-se que este ou aquele credor seja beneficiado por manobras escusas

29. PAR CONDITIO CREDITORUM Tratamento equitativo entre os créditos

30. CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO DOS ATIVOS Valorização; Inviabilidade: venda do ativo para adimplemento das obrigações da sociedade empresária perante os credores.

31. CONSERVAÇÃO DA EMPRESA VIÁVEL Relevância social;

32. Características e destinação legal

33. Lei 11.101/2005 Art 1º. Esta lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

34. Evolução histórica – conceito de empresário • Exercício dos atos de comércio: “Complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor que, exercidos habitualmente e com fins de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta” (Vidari). • Elementos: mediação, fim lucrativo e profissionalidade

35. Evolução conceito empresário: • Fase subjetiva-corporativista • Primórdios do Direito Comercial; • Magistrados eleitos pelos mercadores; • Fase Eclética: • Expansão universal do comércio; • Novas atividades conexas • Da qualidade de comerciante (subjetivo) à atividade (objetivo)

36. Fase objetiva: • Extinção das corporações de ofício; • Influência do Código Comercial Francês; • Período de instituição do Código Comercial Brasileiro; • Fase subjetiva-empresarial • Pessoa do Empresário; • Desprezo ao conceito de comerciante e de atos definidos como comerciais • Influência do Código Civil Italiano – 1942: “aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada tendo por fim a produção ou a troca de bens e serviços

37. EMPRESA Atividade desenvolvida profissionalmente, com habitualidade (empresário individual ou sociedade empresária), de forma economicamente organizada, voltada para a produção ou circulação de mercadorias ou serviços

38. Fatores de produção de uma empresa • Capital (montante); • Insumos (conjunto de elementos que entra na produção de bens ou serviços); • Mão-de-obra; • Tecnologia (monopólio das informações imprescindíveis à exploração do negócio)

39. Art 966 CC: Empresário: “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. • Riscos (variações econômicas – mercado ou governo, não-aceitação de produto pelos consumidores, dificuldade de obtenção de matéria-prima); • Profissionalidade, pessoalidade, monopólio de informações

40. Impedidos de realizar atividade empresarial • Agentes políticos; • Servidores públicos; • Falidos; • Penalmente proibidos; • Estrangeiros: • Pesquisa e lavra de recursos minerais e ao aproveitamento de energia hidraulica; • Não naturalizado e o naturalizado há menos de 10 anos, para explorar empresa jornalística, de radiodifusão sonora e de sons e imagens (222 CF/88)

41. Casos de não-incidência • Absoluta • Empresa pública (capital público); • Sociedade de Economia mista (regime híbrido); *Art 173, § 1º, II, CF/88; - Entidade de previdência complementar

42. Relativa • Instituições Financeiras(bancos, bancos de investimento, corretoras); • Sociedades operadoras de plano de assistência à saúde; • Sociedades seguradoras, • Sociedades de capitalização;

43. Casos especiais de incidência • Empresário que cessou suas atividades há mais de dois anos • Impontualidade requerida pelos credores; • Vedada autofalência • Espólio, até um ano após a morte do autor da herança -empresário individual ou sócio com responsabilidade ilimitada; -Acarreta a suspensão do processo de inventário;

44. Sociedade em nome coletivo; • Sociedade em comandita simples; • Sociedade limitada; • Sociedade anônima; • Sociedade em comandita por ações

45. PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DE CRÉDITO

46. Venda dos bens do falido e pagamento dos credores; Crédito comprovado com valor estabelecido; Necessidade de uma verificação; Habilitação (comprovação - QGC);

47. MOMENTO PARA VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS Antecede à decisão de concessão na recuperação; Subsequente à decisão de quebra, na falência

48. RECUPERAÇÃO JUDICIAL • ANTECEDE A DECISÃO DE CONCESSÃO DO PEDIDO; • DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL • CONHECIMENTO DOS CREDORES: • PARTICIPAÇÃO DA OBJEÇÃO DO PEDIDO; • PARTICIPAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES (APROVAÇÃO, REJEIÇÃO, MODIFICAÇÃO DE PLANO APRESENTADO PELO DEVEDOR

49. FALÊNCIA (execução pelo administrador) Arrecadação (identificação e desapossamento de bens); Administração da massa (conservação e guarda dos bens); Atos de sindicância (informação); Publicidade da sentença de quebra; Formação do QGC (verificação dos créditos (corre em apartado, paralelo aos autos principais)

50. PROCESSAMENTO DAS DECLARAÇÕES TEMPESTIVAS DE CRÉDITO Publicação de Edital de processamento do pedido de recuperação judicial ou sentença de quebra 15 dias Envio de declarações por escrito (credores) ao Administrador Judicial;