DIREITO PENAL IV

1. DIREITO PENAL IV Aula 9- Crimes contra a Administração Pública. Crimes Praticados por Particular. Parte II.

2. OBJETIVOS Ao final da aula o aluno será capaz de: ● Conhecer o plano de aula. ●Analisar a incidência, nos casos concretos apresentados, de conflito aparente de normas ou concurso de crimes entre os delitos de corrupção e concussão. ● Coordenar as hipóteses nas quais possa ocorrer bilateralidade ou não entre os delitos de corrupção ativa e corrupção passiva.

3. ESTRUTURA DE CONTEÚDO. Dos Crimes praticados por particular contra a Administração Pública.Figuras típicas:Dos Crimes praticados por particular contra a Administração Pública:Figuras típicas. Tráfico de influência. Corrupção ativa.

4. 1.Tráfico de influência CP. Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1.1. Análise da figura típica. ►Configura-se como tipo de ação múltipla (alternativo) podendo a conduta do agente comportar desde a solicitação até a exigência ou recebimento da vantagem indevida.

5. ►O elemento normativo do tipo penal “vantagem indevida” não terá, necessariamente, natureza econômica. Sobre o tema, vide trecho de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça constante no Informativo de Jurisprudência n.169: CNH. DADOS FALSOS. TRÁFICO. INFLUÊNCIA. CRIME ELEITORAL. Noticiam os autos que dois irmãos (ora pacientes), um deles político e o outro funcionário público, juntamente com 11 pessoas, montaram um esquema de entrega de carteiras de habilitação (CNH) a candidatos a motorista para que eles obtivessem a habilitação sem serem submetidos aos cursos preparatórios.

6. Para isso, por meio de tráfico de influência, eram inseridos dados falsos no sistema Renach de informações do Detran a fim de os candidatos obterem a CNH sem aquelas exigências legais, tudo com finalidade eminentemente eleitoral. Consta dos autos que a prática do crime comprometeu a lisura e o equilíbrio eleitoral, pois a fraude foi perpetrada com finalidade de compra de votos, o que teria favorecido o paciente político a se eleger deputado federal (STJ, HC 159.369-AP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 12/4/2011).

7. ► Delito formal nas três primeiras figuras, haja vista consumar-se no momento em que o agente pratica qualquer um dos atos descritos na figura típica, independentemente a obtenção da vantagem indevida. ► Em relação à conduta de obter, caracteriza-se como delito material. ► Para Magalhães Noronha o delito configura verdadeiro estelionato perpetrado contra a Administração Pública, “pois o agente ilude e frauda o pretendente ao ato ou providência governamental, alegando um prestígio que não possui e assegurando-lhe um êxito que não está ao seu alcance[...]” (NORONHA, Edgar Magalhães apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. v. IV, 2.ed. Niterói: Impetus, p 997).

8. 1.2. Requisitos para a configuração do delito: ► emprego de meio fraudulento, isto é, o agente se diz influente com determinado funcionário quando, na realidade, não exerce nenhum prestígio. ► deve tratar-se de funcionário público. (CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal. Parte Especial. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 416) OBS. No caso de não cumprimento de quaisquer destes requisitos a conduta restará tipificada como incursa na figura de estelionato (art.171, do Código Penal)

9. 1.3. Figura majorada: A causa de aumento tem por fundamento o eventual desprestígio à conduta do agente público. Art.332, [...] Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. 1.4. Questões relevantes: ►Confronto com o delito de exploração de prestígio, previsto no art.357, do Código Penal: O delito de exploração de prestígio configura espécie de tráfico de influência que recai sobre a conduta de magistrado, jurado, órgão do Ministério Público, perito, testemunha.

10. Neste sentido, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: [...] crime de exploração de prestígio é, por assim dizer, uma "subespécie" do crime previsto no art. 332 do Código Penal (tráfico de influência). É a exploração de prestígio, a venda de influência, a ser exercida especificamente sobre pessoas que possuem destacada importância no desfecho de processo judicial (Nelson Hungria in "Comentários ao Código Penal - Volume IX", Ed. Forense, 2ª edição, 1959, página 529) – STJ, Denun na APn 549/SP, Corte Especial, Rel. Min. Felix Fischer, julgaod em 21/10/2009)

12. ►Confronto com os delitos de corrupção ativa e passiva. Caso o agente tenha, efetivamente, prestígio junto à Administração Pública e venha a corromper funcionário público, sua conduta restará caracterizada como incursa no delito de corrupção ativa, prevista no art.333, do Código Penal e, a do funcionário público corrompido, no art.317, do Código Penal – corrupção passiva (Neste sentido, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. v.3.8.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.574) Ainda, cabe salientar que o terceiro que se beneficia da conduta do funcionário público será responsabilizado pelo delito de corrupção ativa.

13. Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa

14. 2. Corrupção ativa. Art.333, do Código Penal. 2.1. Análise da Figura Típica. ► O elemento normativo do tipo penal “vantagem indevida” não terá, necessariamente, natureza econômica. ►Não necessita para sua configuração que haja a aceitação da vantagem indevida pelo funcionário público. ► O ato de ofício objeto da proposta de vantagem indevida deve, obrigatoriamente, ser de específica atribuição do funcionário público.

15. ►Delito formal que se consuma no momento em que o agente oferece ou promete a vantagem indevida ao funcionário público, independentemente do aceite por parte deste. ►Por não caracterizar-se como delito bilateral em relação ao delito de corrupção passiva é plenamente possível a ocorrência simultânea ou isolada das figuras típicas de corrupção ativa e passiva. Para fins de esclarecimentos sobre o tema, analisemos as seguintes hipóteses: Hipótese 1: corrupção passiva sem a corrupção ativa: o funcionário público solicita a vantagem indevida ao particular que, independentemente da entrega da vantagem por este.

16. Sobre a ocorrência de corrupção passiva sem a corrupção ativa, vide trecho de decisão proferida pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: APELAÇÃO CRIMINAL. CORRUPÇÃO ATIVA. 1) Apelante que ofereceu vantagem indevida, consubstanciada em dinheiro, a policiais para que deixassem de praticar (omitir) ato de ofício, consubstanciado no fato de liberarem o acusado de ser levado até a delegacia de polícia para esclarecimentos. 2) Apelante que seria estreitamente envolvido com o tráfico de drogas e que foi indicado por denúncia anônima como estando homiziado na casa de outrem, que franqueou o ingresso permitindo a busca e que levou à precipitação do ato de oferta ou oblação da vantagem indevida. 3) Inexistência de constrangimento ilegal, porque circunstancial e

17. episódico para à elucidação dos fatos, como decorrência do dever de ofício e próprio da atividade de polícia preventiva na defesa da sociedade que se justificava normativamente, legalmente, sem ser abusiva a atuação investigativa iniciada por denúncia anônima, verossimilhante, conformando fundada suspeita sobre quem já ostentava duas condenações por tráfico de drogas e corrupção ativa, e com ligação a outros traficantes de relevo no mundo do crime, pertencentes a facção criminosa. 4) A flagrância por crime precedente causalmente conexa ao crime de corrupção não esgota ou exclui outras hipóteses, como as que decorrem de atividades administrativas, que por sua natureza não autorizam a prisão em flagrante delito, por não terem cunho penal, e que nem por isso desautorizam a possibilidade de incidência da finalidade corruptora, que é típica e antijurídica pela causalidade suficiente de

18. meras violações de ordem administrativa que fundamentam o "ato de ofício", v. q., nas infrações de trânsito quando se pensa comprar a alforria de multa aplicada. 5) Inevitabilidade da ação policial pela inexigibilidade de comportamento diverso que se não adotado poderia tipificar a prevaricação ou mesmo a corrupção passiva.(TJRJ, Apelação Criminal n. 0023196-76.2010.8.19.0023, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Antonio Carlos Bitencourt , julgado em:10/07/2012) Hipótese 2:corrupção ativa sem a corrupção passiva: neste caso o particular oferece ou promete vantagem indevida ao funcionário público independentemente do aceite da promessa ou recebimento da vantagem indevida.

19. Sobre o tema vide ementa de decisão proferida pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis: Ementa: APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, CORRUPÇÃOATIVA E RESISTÊNCIA. CONDENAÇÃO. APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. Com relação ao pleito de absolvição pelo crime de porte ilegal de arma de fogo por ausência de lesividade, ressaltando-se que o imputado condenado por este crime é confesso, não merece guarida, tendo em vista que o crime em questão é de mera conduta, consumando-se com o simples fato de o agente portar arma de fogo em via pública.

20. Outrossim, no que tange ao pedido de absolvição pelo delito de corrupçãoativa por insuficiência probatória, melhor sorte não socorre a defesa, tendo em vista as declarações judiciais uníssonas de dois agentes da lei, noticiando que o apelante condenado por tal ilícito teria oferecido insistentemente dinheiro e a arma de fogo angariada para que ambos os acusados fossem dispensados antes da chegada à Delegacia de Polícia. O mesmo ocorre em relação ao terceiro fato, que decorreu do episódio acima citado, ou seja, de acordo com os policiais militares que efetuaram a prisão dos recorrentes,

21. após recusarem a vantagem indevida oferecida para que liberassem os réus, estes tentaram agredir os policiais com os pés, desferindo chutes no interior da viatura, de modo que os brigadianos tiveram inclusive que parar e solicitar reforço policial. Nesse cenário, impositiva a manutenção da condenação nos termos em que emitida em primeiro grau.[...] (Apelação Crime Nº 70048090922, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 28/06/2012)

22. Hipótese 3:corrupção ativa e passiva simultâneas: para a configuração de ambas as condutas necessário que o particular ofereça a vantagem e o funcionário a aceite ou receba; em outras palavras significa dizer que para que haja a ocorrência simultânea dos dois delitos é imprescindível que a conduta inicial seja do particular. Para fins de esclarecimentos sobre o tema, seguem, abaixo, ementa e trecho do acórdão de decisão proferida pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis:

23. Ementa: FUNCIONÁRIO PÚBLICO - SERVIDOR DA FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS CONVENIADA AO DETRAN - TESTEMUNHA POR LAPSO NÃO COMPROMISSADA - CORRUPÇÕES ATIVA E PASSIVA - OBTENÇÃO DE CARTEIRAS DE HABILITAÇÃO. 1. A Fundação Carlos Chagas, instituição sem fins lucrativos e reconhecida por lei, é entidade paraestatal, nos termos do § 1º do art. 327 do C. Penal. 2. Não é inválido o depoimento de testemunha que por lapso não foi compromissada. Não é essa breve formalidade que confere credibilidade à prova testemunhal, mas sim a idoneidade da testemunha.

24. 3. São corruptores ativos, o diretor do CFC e sua cliente, se repassam dinheiro ao examinador do DETRAN, para aprovação em exame de direção e conseqüente obtenção de carteira de habilitação. 4. O examinador que recebe a vantagem indevida, por sua vez, comete o crime de corrupçãopassiva. Apelação provida em parte, para reconhecer prescrita a pena quanto aos crimes de peculato e inserção de dados falsos em sistema de informação. [...] Em meados do mês de agosto do ano 2000, na Avenida Brasil, nº 758, nas dependências do CFC J. Margareti, Bairro Centro, na Cidade de Estância Velha, a denunciada Marta teria

25. oferecido vantagem indevida, consistente na quantia aproximada de R$ 250,00, a Ângelo Luiz Froner, funcionário público da Fundação Carlos Chagas, por intermédio de Joelsi, determinando-o a praticar ato de ofício infringindo dever funcional, a fim de aprová-la na prova prática para obtenção de carteira de habilitação categoria “B”, sem que ela tivesse aptidão para conduzir veículo automotor. [...] (Apelação Crime Nº 70039328398, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 06/10/2011)

26. 2.2. Figura majorada: Para a caracterização da causa de aumento prevista no parágrafo único do art.333, do Código Penal é imprescindível que o agente pratique ato de natureza ilícita, ou seja, infringindo dever funcional. Art.333 [...] Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

27. 2.3. Confronto com o delito de concussão. A conduta prevista no delito de corrupção passiva compreende a “solicitação” do agente público sem que haja qualquer forma de constrangimento ou coação, diferentemente da conduta prevista no tipo penal de concussão. 2.4. Questões relevantes. ► Para Guilherme de Souza Nucci, a “carteirada” não configura delito de corrupção ativa, mas, no máximo, tráfico de influência. Assevera o autor que a “carteirada” compreende o “ato de autoridade que, fazendo uso de sua função, exibe seu documento funcional para conseguir algum préstimo de outra autoridade ou funcionário público” (NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático).

28. De forma diversa, há entendimentos no sentido de que a “carteirada” configura delito de abuso de autoridade previsto no art.4º, h, da Lei n. 4898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade). ABUSO DE AUTORIDADE. QUANDO OCORRE. INVOCAÇÃO A AUTORIDADE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. COMETE O DELITO O AGENTE QUE, MESMO NÃO ESTANDO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO, AGE INVOCANDO A AUTORIDADE DO CARGO, COM EXIBIÇÃO DA CARTEIRA FUNCIONAL NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.(STJ, AgRg no Ag 5.749/SP, Sexta Turma, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, julgado em 04.12.1990).

29. CASO CONCRETO Durante o período de seis meses, aproximadamente entre julho de 2007 a janeiro de 2008, Walter Ivan e Roberto Jonas, em conjunção de esforços e comunhão de vontades, em diversos locais, na comarca da capital, exploraram atividades ilícitas relacionadas a jogos de azar - jogo de bingo e máquinas “caça-níqueis”. Tais atividades foram realizadas na área de atribuição da XXª Delegacia de Polícia Civil, onde o policial civil Antunes Júnior atuava no setor de investigação.

30. A fim de evitar a ação estatal sobre as referidas atividades ilícitas por meio da omissão de atos de ofício, bem como receber auxílio do agente público para que se esquivassem de ações estatais, Walter Ivan e Roberto Jonas, em conjunção de esforços e comunhão de vontades, ofereceram e efetivamente entregaram vantagem indevida ao referido agente público durante todo o período supracitado, totalizando a quantia de R$ 1500,00 (um mli e quinhentos reais) em espécie, conforme demonstram os documentos da fl. 96 do I.P. Ante o exposto, com base nos estudos realizados sobre os Crimes contra a Administração Pública, tipifique as condutas de Walter Ivan,Roberto Jonas e Antunes Júnior. Responda de forma objetiva e fundamentada

31. Sobre tema, importante salientar que o delito de corrupção ativa consuma-se no momento em que o oferecimento ou promessa de vantagem chega a conhecimento do funcionário público sendo, desnecessário que ele o aceite ou receba. Em outras palavras significa dizer que os delitos de corrupção ativa e passiva nem sempre ocorrerão concomitantemente. Como bem assevera Fernando Capez a corrupção não é, necessariamente, crime bilateral de modo a ensejar três possíveis situações fáticas: corrupção ativa sem a passiva; corrupção passiva sem a ativa e corrupção ativa e passiva (op.cit. p. 579).

32. Acerca do tema, cabe transcrever ementa de decisão proferida, em sede de Apelação Criminal, pela Quarta Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul in verbis: EMENTA.APELAÇÃO-CRIME. CORRUPÇÃOATIVA E PASSIVA. Policial civil que recebe vantagem indevida para omitir ato de ofício e fornecer informações privilegiadas para exploradores de atividades ilícitas relacionadas a jogos de azar. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. Efeito da condenação igual ou superior a um ano por crime cometido com violação de dever para com a Administração Pública. Condenação mantida. Pena alterada. Apelos parcialmente providos. Unânime. (Apelação Crime Nº 70028614121, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 13/08/2009)

33. CASO CONCRETO Com relação aos crimes de corrupção ativa e passiva é correto afirmar que: a) São sempre crimes de concurso necessário ou bilateral. b) A existência da corrupção passiva importa, necessariamente, na existência do crime de corrupção ativa. c) O crime de corrupção, na modalidade ativa, art. 333 do código penal, pune tanto quem oferece, promete vantagem indevida a funcionário público, como quem cede ante a solicitação da vantagem por parte de funcionário. d) A corrupção passiva na modalidade solicitar não exige a figura da corrupção ativa, pois a lei não pune quem cede ou aceita a solicitação de vantagem por parte de funcionário.