DIREITO PENAL IV

1. DIREITO PENAL IV Aula 15 - Crimes Hediondos. Lei n.8072/1990 Crimes em Espécie. Parte II.

2. OBJETIVOS Ao final da aula o aluno será capaz de: ● Conhecer o plano de aula. ● Analisar, nos casos concretos propostos, a incidência dos institutos repressores da Lei n.8072/1990 aos delitos previstos no Código Penal tipificados como “delitos hediondos”. ● Identificar os delitos tipificados como “delitos equiparados a hediondos” previstos na Legislação Penal Especial. ● Compreender os conflitos de Direito Intertemporal para fins de tipificação dos delitos hediondos e seus consectários penais e processuais penais.

3. ESTRUTURA DE CONTEÚDO. • CRIMES EM ESPÉCIE. • 1. O delito de Extorsão • Figuras típicas consideradas hediondas. A Lei n. 11923/2009 e a extorsão qualificada do §3º, do art. 158, do Código Penal e sua (in)aplicabilidade à Lei n.8072/1990 – controvérsias. • 2. O delito de Estupro. • Estupro de Vulnerável – a Lei n.12015/2009 e sua incidência sobre a Lei de Crimes Hediondos. O Direito Intertemporal, a Lei n.12015/2009 e as causas de aumento previstas no art. 9º, da Lei n. 8072/1990. O Direito Intertemporal, a Lei n.12015/2009 e o delito de atentado violento ao pudor.

4. 1. O delito de Extorsão. 1.1. Figuras típicas consideradas hediondas Lei n. 8072/1990. Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: [...] II - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);

5. Código Penal. Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. [...] § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.. ►Em decorrência de expressa previsão legal, o delito de extorsão qualificado pelo resultado morte é tipificado como delito hediondo, sendo, portanto, aplicáveis ao condenado pelo delito os institutos repressores da Lei de Crimes Hediondos.

6. Código Penal. Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Pena - reclusão, de oito a quinze anos. § 1oSe o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha Pena - reclusão, de doze a vinte anos. § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se resulta a morte Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

7. 1.2. Extorsão. Questões Relevantes e Controvertidas. Art.158, do Código Penal. ► Caracteriza-se como delito formal, logo sua consumação independe da obtenção da vantagem indevida, restando configurada com o emprego da violência ou grave ameaça. Acerca do tema, vide Verbete de Súmula n.96, do Superior Tribunal de Justiça: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

8. A Lei n. 11923/2009 e a extorsão qualificada do §3º, do art. 158, do Código Penal e sua (in)aplicabilidade à Lei n.8072/1990. A questão é extremamente controvertida, tendo a doutrina, se manifestado da seguinte forma: ► Pela impossibilidade da caracterização como crime hediondo : “ é impossível , por analogia in malan partem, corrigir o equívoco. A forma eleita para transformar delitos em hediondos é a inserção no rol do art.1º, da Lei n.8072/1990 [...] o critério é enumerativo”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp.720-721).

9. ► Pela possibilidadeda caracterização como crime hediondo: “se houver a provocação (dolosa ou culposa) da morte da vítima, hipótese em que o crime será, sim, hediondo, visto que nada mais é que desdobramento formal do tipo do art.158,§2º, tendo o legislador preservado a matéria criminosa, explicitando, somente, seu mais novo modus operandi. O tipo penal do §3º não é autônomo, ao contrário, é derivado e meramente explicativo de uma forma de extorsão”. (GOMES, Luiz Flávio e outros. Comentários à Reforma Criminal de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.23). .

10. Em síntese ►Na verdade, a Lei n. n.11923/2009, com vistas a terminar com a controvérsia existente acerca da tipificação da conduta na qual o agente restringia a liberdade da vítima como condição para a obtenção de vantagem econômica, acrescentou o §3° ao tipo penal do art. 158, do Código Penal de modo a estabelecer mais uma qualificadora ao delito de extorsão ►A partir da distinção entre os delitos de roubo e extorsão face à imprescindibilidade do comportamento da vítima neste, bem como a distinção entre extorsão e extorsão mediante seqüestro face à entrega da vantagem indevida ser feita, respectivamente, pela própria vítima ou por terceira à guisa de resgate, o legislador optou pela aplicação da qualificadora ao delito de extorsão, previsto no art.158, do Código Penal.

11. 1.3. Extorsão mediante sequestro . Questões Relevantes e Controvertidas. Art.159, do Código Penal. ►Conflito de Direito Intertemporal. Por tratar-se de delito permanente, no caso de sucessão de leis penais no tempo, face à regra geral de regra geral (tempus regit actum) aplica-se a lei vigente à época da prática da conduta, sendo, desta forma, aplicável a lei vigente ao término da permanência da conduta, ainda que seja mais gravosa. Neste sentido, Verbete de Súmula n.711, do Supremo Tribunal Federal, in verbis: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

12. ► Consumação e tentativa. • Sobre o tema prevalece o entendimento no sentido de que, por trata-se de delito formal, se consuma com o ato de seqüestrar, independentemente da obtenção da vantagem indevida que configuraria mero exaurimento da conduta do agente. • Acerca do tema, vide verbete de Súmula n.96, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: • O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

13. CASO CONCRETO • De acordo com a Lei 8.072/90, assinale a alternativa que nãoapresenta um crime considerado hediondo. (Secretaria de Estado de Administração Concurso Público para Delegado de Polícia – 2010/FGV) • latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o) e envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (art. 270). • b) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o); homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V) e extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o).

14. c) latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o); e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V). d) latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B; e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V). e) latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o); falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V).

15. 2. O delito de Estupro. Lei n. 8072/1990. Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: [...] V - estupro (art. 213, capute §§ 1o e 2o);  VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, capute §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

16. Código Penal.Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:  Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:  Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.  § 2o Se da conduta resulta morte:  Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

17. Código Penal.Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. • 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.  • § 2º- (vetado) • § 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:  • Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.  • § 4o  Se da conduta resulta morte:  • Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

18. ► ► O Direito Intertemporal, a Lei n.12015/2009 e o delito de atentado violento ao pudor. • Com o advento da Lei n.12015/2009, a figura típica prevista no art.214, CP (atentado violento ao pudor) foi revogada, sem, contudo, ter ocorridoabolitio criminis, mas, apenas, a denominada continuidade normativa. Desta forma, questão a ser analisada é a utilização, no caso concreto, do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto no art.2º, parágrafo único, do Código Penal.

19. 2.1. Estupro de Vulnerável • A Lei n.12015/2009 e sua incidência sobre a Lei de Crimes Hediondos. • ► A revogação do art. 224, do Código Penal e a irretroatividade da Lei 12.015/09. • A anteriormente previsão de presunção de violência, descrita no art.224, CP foi expressamente revogada pela Lei n.12015/2009, tendo o legislador optado pela compreensão acerca da expressão vulnerável. • Como assevera Guilherme de Souza Nucci, o que se pretende com a expressão vulnerabilidade é abranger a noção de “coação psicológica” (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12015 de 07 de agosto de 2009, RT, 2009, pp 35).

20. Acerca da discussão sobre a possibilidade de relativização da vulnerabilidade, cabe transcrever trecho de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede Recurso Especial: • [...] O referido diploma legal manteve a violência ficta com a denominação de “vulnerabilidade”, tendo por finalidade proteger o menor que não tem condições para dar seu consentimento na relação sexual [...] (STJ, Resp. 1107142; Min. Og Fernandes; publicado em 18/10/2010)

21. ► A prática do estupro com violência presumida em continuidade delitiva, estendendo-se para além da entrada em vigor da Lei 12.015/09 e o enunciado n° 711, da Súmula do STF. Antes da entrada em vigor da Lei n.12015/2009, a tipificação da conduta de estupro perpetrada com presunção de violência, norma de extensão de adequação típica por subordinação mediata prevista no art.224, CP, adequava-se ao tipo penal previsto no art.213, caput, CP, cuja pena é de reclusão de 6 a 10 anos.

22. Com o advento da Lei n.12015/2009 com a tipificação da conduta de estupro de vulnerável, cuja pena é de reclusão de 8 a 15 anos (art. 217-A) e, conseqüente revogação do art.224, do CP, ocorreu a denominada novatio legis in pejus, sendo, em regra, aplicável, o princípio da irretroatividade da lei penal. Entretanto, uma vez praticado o referido delito em continuidade delitiva durante o período de vigência das leis nova e antiga, consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – Súmula n.711, aplicar-se-á a lei penal posterior, ainda que mais gravosa enquanto não cessar a continuidade.

23. ► Reflexos da revogação do art. 224, do CP sobre a Lei 8.072/90. O reconhecimento da revogação tácita da causa de aumento prevista no art.9º, da Lei n.8072/1990 – novatio legis in mellius. Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

24. Acerca do tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de novatio legis in mellius, in verbis: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONTRADIÇÃO. EQUÍVOCO CONFIGURADO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA REAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 9.º DA LEI N.º 8.072/90. APLICABILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. INCIDÊNCIA. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

25. [...] Entretanto, com o advento da Lei n.º 12.015, de 7 de agosto de 2009, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor praticados contra menor de 14 (quatorze) anos passaram a ser regulados por um novo tipo penal, sob a denominação de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo mais admissível a aplicação do art. 9.º da Lei n.º 8.072/90 aos fatos posteriores a sua vigência. 5. A lei posterior mais benéfica ao condenado deve ser aplicada aos fatos anteriores a sua vigência, nos termos do art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal. Portanto, devem incidir, na espécie, os preceitos da Lei n.º 12.015/2009, por ser mais favorável ao Paciente. Precedentes.

26. 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para, sanando a contradição apontada, denegar o writ. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à aplicação da Lei n.º 12.015/2009 à hipótese dos autos. (EDcl no HC 188432 / RJ 2010/0195303-4; Quinta Turma; Min. Laurita Vaz; julgado em 15/12/2011).

27. CASO CONCRETO Alex Sandro, companheiro de Belízia, foi preso em flagrante delito, tendo sido sua prisão convertida em preventiva, por ter sido surpreendido por Belízia, mediante denúncia de uma vizinha - Cláudia, em sua cama, despido, ao lado de Bianca, filha de Belízia de 13 anos. Em sede de investigação preliminar, foram colhidos relevantes indícios da materialidade e autoria em desfavor do paciente pela prática de delitos contra a dignidade sexual, bem como, consoante depoimento prestado pela ofendida perante a autoridade policial restou demonstrado que Alex Sandro a submetia a práticas sexuais desde seus seis anos de idade, sendo que, a partir dos nove anos, era compelida à conjunção carnal, sempre no horário em que sua genitora estava trabalhando.

28. Salientou que sofria constantes ameaças, caso as práticas chegassem ao conhecimento de terceiros. Disse que, certo dia, sua mãe voltou do trabalho mais cedo e o surpreendeu. O referido relato restou confirmado pelos dizeres de sua genitora e por Cláudia. Inconformado com a manutenção da prisão preventiva, bem como pelo indiciamento como incurso nas condutas de estupro, atentado violento ao pudor e estupro de vulnerável contra a filha de sua companheira, inpetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça. Ante o exposto, face às recentes alterações legislativas do Sistema Penal, analise as condutas de Alex Sandro, bem como a incidência dos institutos repressores da Lei n. 8072/1990.

29. ► PONTOS A SEREM ANALISADOS. • Com relação à presunção de violência: • Revogação do art.224, do Código Penal e o novo tratamento jurídico-penal: a caracterização da vulnerabilidade e, conseqüente, descrição típica autônoma (art.217- A, do Código Penal). • b)Com relação à Lei n. 8072/90 e a causa de aumento, prevista em seu art.9º: • Discussão acerca da abolito criminis, face à revogação do art.224, do Código Penal.

30. Sobre o tema, vide decisão proferida, em sede de hábeas corpus, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: EMENTA:  HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. Colhem-se dos autos relevantes provas da materialidade e indícios da autoria em desfavor do paciente, dando conta das inúmeras práticas sexuais a que fora submetida a vítima, menor com idade entre 05 e 13 anos ao tempo dos eventos.

31. A libertação do paciente neste momento representaria risco concreto não só à ordem pública como à própria ofendida, considerando que as violações se repetiram ao longo dos anos, sempre sob constante ameaça. Ademais, a experiência revela que, em casos de abuso praticado no âmbito familiar, é comum a existência de coação da vítima e das testemunhas, o que deve ser evitado, principalmente para resguardar o bem-estar da menor. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus nº 70033386301, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 03/12/2009).