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MATERIAIS • De produção, criam o direito, só o ESTADO. Releva notar que o Estado reparte essas fontes da forma descrita na Constituição Federal. Sendo assim, compete privativamente à União legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), contudo, lei complementar federal pode autorizar os Estados a legislar em processo penal, sobre questões específicas de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único).
FORMAIS • Revelam o direito criado. • DIRETAS, que são as LEIS; • SUPLETIVAS (mediatas) que são: costumes, jurisprudência, princípios gerais do direito, analogia
COSTUMES Quanto aos costumes, estes, na definição de Fernando Capez(4) , são um conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (elemento objetivo), pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica (elemento subjetivo). O costume pode ser: contra legem (inaplicabilidade da norma pelo seu desuso), secundum legem (sedimenta formas de aplicação da lei) e praeter legem (preenche lacunas da lei).
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO • São regras, segundo Carlos Roberto Gonçalves, “que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo”
ANALOGIA • É a atividade consistente em aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante. Vale dizer, onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito (ubi eadem ratio,ibi eadem jus). Todavia, para que haja analogia é necessário que exista uma semelhança relevante (ratio legis), e não uma simples semelhança. • Por fim, cabe assinalar que há duas espécies de analogia: • a) in bona partem (em benefício do agente); • b) in malam partem (em prejuízo do agente).
Sistemas Processuais • INQUISITIVO: “O Processo é mais uma forma autodefensiva de administração da justiça do que um genuíno processo de apuração da verdade” (MIRABETE); inexistem regras de igualdade e liberdade processuais; o processo é escrito e secreto; as funções de acusar, defender e julgar cabem ao Juiz; a confissão é elemento suficiente para condenações. • O réu é visto como mero objeto da persecução, motivo pelo qual as torturas eram freqüentemente admitidas como meio para se obter a confissão, rainha das provas.
São traços básicos do processo inquisitivo: 1) a concentração das três funções, acusadora, defensora e julgadora, em mãos de uma só pessoa, o juiz; 2) o sigilo dos atos processuais; 3) a ausência de contraditório; 4) o procedimento escrito; 5) os Juízes eram permanentes e irrecusáveis; 6) as provas eram apreciadas segundo regras aritméticas e arbitrárias, em vez de processuais; 7) a confissão era elemento suficiente para condenação; 8) era cabível apelação contra a sentença
ACUSATÓRIO: Autor e réu estão em pé de igualdade; o juiz é órgão imparcial; assegura-se o contraditório; o processo é, em regra, público; a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou órgão estatal. A publicidade só é restrita excepcionalmente; as funções de acusar, defender e julgar são dados a pessoas distintas; o juiz não inicia o processo ex-oficio; o processo pode ser oral ou escrito.
Afora isso, esse sistema, como assevera, pressupõem as seguintes garantias constitucionais: • 1) a tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV); • 2) o devido processo legal (CF, art.5º, LIV); • 3) a garantia do acesso à justiça (CF, art.5º, LXXIV); a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII); • 4) o tratamento isonômico das partes (CF, art. 5º, caput e I); • 5) a ampla defesa (CF, art. 5º, LV, LVI e LVII); • 6) a publicidade dos atos processuais (CF, art. 5º, LX); • 7) a motivação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX) e a presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).
MISTO: (acusatório formal): Em tal sistema, duas das três etapas do processo, quais sejam as investigações preliminares e a instrução preparatória, são regidas pelas regras do sistema inquisitório, enquanto que a fase de julgamento é marcada pelas características do sistema acusatório.
DIREITO PENAL MÍNIMO • Pode-se extrair dos princípios fundamentais da Lei Constitucional a noção de um direito penal mínimo. Sendo a arma mais violenta do instrumental jurídico, o direito penal deve ser utilizado apenas como ultima ratio, após o esgotamento de todos os outros meios de controle social. Vê-se aí sua natureza subsidiária em relação aos demais mecanismos da cibernética social.
Princípios constitucionais do processo penal • Princípio da humanidade A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, assinala o princípio da humanidade e da dignidade já no seu preâmbulo, onde estão as consideranda que motivaram o ato internacional: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (...) Considerando que as Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana (...)".
Os arts. V e VI dessa Declaração afirmam o princípio da hunanidade, estabelecendo que no plano internacional "Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" e que "Todo homem tem o direito de ser em todos os lugares reconhecido como pessoa perante a lei". • Por sua vez, o Pacto de Nova Iorque, de 1966, declara que "Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana". A privação de liberdade implica, necessariamente, um processo. Resulta, portanto, clara a obrigação dos órgãos de persecução e julgamento de respeitar os direitos personalíssimos do acusado no processo e durante sua tramitação.
Derivando de um dos fundamentos republicanos, constante do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que exalça a dignidade da pessoa humana, o princípio da humanidade extrai-se também do art. 5º, incisos III e XLIX, da mesma Carta. • Ao declarar, no terceiro inciso do art. 5º que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante",
a)o processo penal não pode servir como meio para a aplicação da pena de tortura ou da pena de morte ou para a sujeição de quem quer que seja a tratamento desumano ou degradante, como sanção final; b)o processo penal não pode assumir ele mesmo forma desumana, com procedimentos que exponham o homem a posições ou situações degradantes, torturantes ou a vexames.
ATENÇÃO • Implica, portanto, o direito ao respeito, de que toda pessoa humana é titular, cabendo ao Estado providenciar: a)processo acusatório de curta duração; b)limitação de causas de prisão anterior à sentença condenatória definitiva; c)separação dos presos provisórios dos presos condenados; e d)tratamento distinto para as pessoas processadas (não-condenadas).
Princípio da legalidade Este princípio, que tem evidente interesse processual, não se acha colocado apenas no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, onde se anuncia que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Na esfera penal-processual, a diretriz da legalidade encontra espeque também no art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Federal. Talvez seja essa a mais importante faceta da idéia de legalidade no campo penal, a que reproduz o brocardo nullum crimen, nulla pœna sine prævia lege, que acaba por conduzir à irretroatividade da lei penal gravior (inciso XL).
Princípio da igualdade judicial Segundo o art. 5º, inciso I, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, em direitos e obrigações. Assim, ainda que subjetivamente desiguais, os cidadãos merecem igual tratamento jurídico. Caso seja violado esse princípio, a ação penal torna-se nula.
Princípio do juiz e do promotor naturais Extrai-se do art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, o princípio do juiz natural. "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". Com isso garante-se a existência de um órgão julgador técnico e isento, com competência estabelecida na própria Constituição e nas leis de organização judiciária de modo a evitar que se materialize o dogma nulla pœna sine judice (Não há pena sem processo.)
ATENÇÃO • Igualmente daí se recolhe a idéia do promotor natural, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em interpretação dada a esse cânon e aos arts. 127 e 129 da CF, que têm em mira assegurar a independência do órgão de acusação pública, o que também representa uma garantia individual, porquanto se limita a possibilidade de persecuções criminais pré-determa escolha "a dedo" de promotores para a atuação em certas ações penais.
ATENÇÃO, MUITA ATENÇÃO MESMO • Também relacionada ao princípio do juiz natural é a diretriz magna que veda a instalação de juízos e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, CF). Tratando-se de limitação ao poder do Estado de organizar as suas cortes e tribunais, a norma vincula-se às idéias de jurisdição e competência e é nitidamente uma regra de interesse processual penal. • A conseqüência é que será nula qualquer sentença condenatória (e mesmo absolutória) que advier de um juízo excepcional ou de um tribunal instituído ex post factum.
EXCEÇÃO a)desaforamento de processos de competência do tribunal do júri; b)substituições entre juízes, em razão de férias, falecimento, afastamento temporário; c)e modificações usuais de competência, pela criação de novas varas ou juízos ou pela redistribuição de processos.
Princípio do devido processo legal Inserido no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, o princípio due process of law determina que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A Declaração das Nações Unidas, de 1948, repete a regra no seu art. IX: "Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado". Por arbítrio, entende-se a inexistência de lei ou o abuso de direito.
Por igual, verifica-se também facilmente que é do due process of law que se retira a proibição de admissão de provas ilícitas no processo (art. 5º, LVI, CF). Descumprida tal garantia, a sanção é de nulidade em conformidade com a teoria fruit of the poisonous tree ("fruto da árvore envenenada"), acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Lembre-se, contudo, que essa vedação não é absoluta, devendo ser vista em cotejo com o princípio da proporcionalidade, a fim de que não haja grave prejuízo material ao direito substancial discutido ou protegido, apenas para se dar atendimento a uma forma procedimental.
Princípio da publicidade Igualmente relevante é o princípio da publicidade, que se dirige a toda a Administração Pública (art. 37) e também à administração da justiça penal. Decorrência da democracia e do sistema acusatório, o princípio processual da publicidade encontra guarida no art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal, que declara: "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem".
A publicidade surge como uma garantia individual determinando que os processos civis e penais sejam, em regra, públicos, para evitar abusos dos órgãos julgadores, limitar formas opressivas de atuação da justiça criminal e facilitar o controle social sobre o Judiciário e o Ministério Público.
A publicidade, como garantia, aparece também no art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, que assegura a todos o direito de "receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (...)". Há dois aspectos do princípio da publicidade: a)a publicidade geral ou plena, como regra para todo e qualquer processo; b)a publicidade especial, em que se restringe a audiência nos atos processuais e as informações sobre o processo às partes e procuradores, ou somente a estes.
IMPORTANTÍSSIMO • Princípio do estado de inocência Previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição brasileira, este princípio é também denominado "da presunção de inocência" ou da "presunção de não-culpabilidade". Acolhida também nos tratados internacionais sobre direitos humanos, esta garantia representou ao tempo de sua introdução nos sistemas jurídicos um enorme avanço. Ninguém poderia ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
A Declaração Universal de 1948 assentou, com mais detalhes, que "Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa" (art. XI).
A presunção de inocência prevista, de forma positivada, desde 1789, foi repetida também no art. 8º, §2º, do Pacto de São José da Costa Rica (introduzido no Brasil pelo Decreto Federal n. 678/92) e no art. 14, §2º, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966.
ATENÇÃO • Sinaliza a Súmula 9 do STJ no sentido de que "A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência"
É também constitucional, para o STJ, o art. 2º, §2º, da Lei Federal n. 8.072/90, que determina que em caso de sentença condenatória por crime hediondo "o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade". Este posicionamento é censurável, tendo em conta que a presunção legal é de não-culpabilidade. Portanto, o que o juiz deveria decidir fundamentadamente é se o réu precisaria recolher-se à prisão para apelar até o trânsito em julgado da decisão, e não o contrário. Isto é evidente, porque a regra é poder o réu, em qualquer caso, apelar em liberdade.
LEMBRETE: LEI 9072/90 Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213, capute §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, capute §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
CARACTERÍSTICAS a)a de estar obrigado o julgador a verificar detidamente a necessidade da restrição antecipada ao jus libertatisdo acusado, fundamentando sua decisão; b)a de atribuir inexoravelmente o ônus da prova da culpabilidade do acusado ao Ministério Público ou à parte privada acusadora (querelante); c)concomitantemente, o efeito de desobrigar o réu de provar a sua inocência; d)o de assegurar a validade da regra universal In dubio pro reo, aplicada no direito anglo-saxônico com o nome de reasonabledoubt, que sempre favorece a posição jurídica do acusado; e e)a revogação (ou não recepção) do art. 393, inciso II, do Código de Processo Penal, que mandava lançar o nome do réu no rol dos culpados, por ocasião da sentença condenatória recorrível.
Garantia contra a auto-incriminação Garantia judicial internacional, no continente americano, por força do art. 8º, §2º, alínea ´g´, do Pacto de São José da Costa Rica o direito que toda pessoa tem de "não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". Quer dizer, nenhuma pessoa é obrigada a confessar crime de que seja acusada ou a prestar informações que possam vir a dar causa a uma acusação criminal.
Embora a confissão seja tida doutrinariamente como a "rainha das provas", não se pode, no processo penal, constranger a isso o acusado. Vale dizer: confissão, só espontânea e/ou voluntária. Qualquer informação obtida do réu (ou mesmo de testemunha) mediante coação configurará o crime de tortura, previsto na Lei n. 9.455/97.
No sistema brasileiro, admite-se que o indiciado ou réu minta, que negue relação com o fato, que cale a verdade, que fantasie, que amolde versões aos seus interesses. Trata-se da regra de ouro Nemo tenetur se detegere, insculpida no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição com a seguinte redação: "O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)".
É dizer: ninguém é obrigado a colaborar com o Estado (Polícia Judiciária e Ministério Público) para o descobrimento de um crime de que se é acusado ou do qual se possa vir a ser acusado. Sobre o Estado, no sistema acusatório, recaem o ônus da prova e a missão de desfazer a presunção de inocência que vigora em favor do acusado, sem esperar qualquer colaboração de sua parte.
Interessante notar, porém, que se o réu não desejar exercer esse direito ao silêncio ou a ele renunciar, poderá ser "compensado" pelo sistema criminal, por meio dos institutos da delação premiada e da confissão espontânea. No primeiro caso, lei especial prevê redução da pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) para o réu delator (co-autor ou partícipe) que "através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa". É o que se dá por força do art. 16, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.137/90, que cuida dos crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica e as relações de consumo. O mesmo efeito decorre do art. 6º da Lei n. 9.034/95 — Lei de Combate ao Crime Organizado, que permite a redução da pena de 1/3 a 2/3, "quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria".
SUPER IMPORTANTE • Princípio do contraditório Correspondem ao movimento democratizante, humanizador e garantista do processo penal, os princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inciso LV, CF), segundo os quais "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
EXCEÇÃO Todavia, não são garantias absolutas. Há situações em que o contraditório (acusação e defesa, prova e contra-prova) não pode ser garantido desde logo, tendo sua aplicação diferida. É o que ocorre, por exemplo, com o procedimento de interceptação de comunicações telefônicas, regulado pela Lei n. 9.296/96, em que não se pode em nenhuma hipótese anunciar previamente ao investigado a realização da diligência de escuta judicialmente autorizada, sob pena de total insucesso da investigação criminal.
Para o Supremo Tribunal Federal, a garantia do contraditório não vigora, também, nos pedidos de quebra de sigilo bancário, porquanto em tais situações o anúncio da disclosure poderá levar à mobilização de somas em dinheiro e sua conversão em ativos móveis, o que dificultaria sobremaneira a reparação do dano ou o eventual seqüestro dos bens.
Certo, por outro lado, é que não há incidência do contraditório no inquérito policial, que é procedimento administrativo pré-processual, inquisitorial, presidido pela Polícia Judiciária, destinado à formação da opiniodelictido Ministério Público e a subsidiar a ação responsável do Estado em juízo, evitando lides penais temerárias. Destarte, o contraditório, que em lógica implica a existência de "duas proposições tais que uma afirma o que a outra nega", tem como corolários ou implicações: a)a igualdade das partes ou isonomia processual; b)a bilateralidade da audiência e a ciência bilateral dos atos processuais (audiaturet altera pars); c)o direito à ciência prévia e a tempo da acusação, podendo o acusado "dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa";
d) o direito à ciência precisa e detalhada dessa acusação; e) direito à compreensão da acusação e do julgamento, ainda que por meio de tradutor ou intérprete; f)o direito à ciência dos fundamentos fático-jurídicos da acusação; g)a oportunidade de contrariar a acusação e de apresentar provas e fazer ouvir testemunhas; h)a liberdade processual de especificar suas provas e linha de defesa, escolher seu defensor e mesmo de fazer-se revel.
Princípio da ampla defesa Também é preciso situar o direito à ampla defesa no contexto do processo penal. A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus respectivos objetos. A manutenção da liberdade implica a ação defensiva dessa mesma liberdade, ainda que in potentia. Do mesmo modo, não se pode conceber a vida, sem o direito presente de mantê-la e de defendê-la contra ameaças ou agressões injustas ou ilegais, atuais ou iminentes.
Para assegurá-la às inteiras, é preciso permitir ao réu pelo menos: • a)o conhecimento claro e prévio da imputação; • b)a faculdade de apresentar contra-alegações; • c)a faculdade de acompanhar a produção da prova; • d)o poder de apresentar contraprova; • e)a possibilidade de interposição de recursos; • f)o direito a juiz independente e imparcial; • g)o direito de excepcionar o juízo por suspeição, incompetência ou impedimento; • h)o direito a acusador público independente; e • i)o direito a assistência de defesa técnica por advogado de sua escolha. Semelhantemente, no art. 8º, §2º, alínea ´d´, do Pacto de São José da Costa Rica, está a garantia do acusado de "defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se livremente e em particular, com seu defensor".
Daí resulta que a incomunicabilidade dos acusados, ainda que judicialmente decretada na forma do art. 21 do Código de Processo Penal, não impede o contato direto do advogado com o seu cliente. Esta garantia profissional do advogado é imprescindível ao asseguramento da ampla defesa do acusado. O direito profissional é uma das manifestações do direito constitucional do acusado a uma defesa efetiva e larga.
Princípio do duplo grau de jurisdição Este princípio não está expressamente previsto na Constituição Federal. Trata-se de uma diretriz implícita, que se constrói a partir do art. 5º, inciso LV, segunda parte, da Constituição, e dos arts. 92, 102, 105 e 108 da mesma Carta. Ora, se é garantida a ampla defesa, "com os meios e recursos a ela inerentes", assegura-se concomitantemente o direito de revisão da decisão por um órgão colegiado superior.
