Aspectos Legais nos Investimentos Estruturados

1. Aspectos Legais nos Investimentos Estruturados VIII Congresso da AEPREMERJ Teresópolis/RJ, 28 de agosto de 2014

2. Agenda • Conjuntura • A questão jurídica na gestão dos investimentos dos RPPS • Características Legais • FIP • FIDC • Instrumentos de Proteção ao Investidor • A Regulação da CVM • Enquadramento CADPREV/MPS

3. Conjuntura • Início da década de 1990: Estabilização Econômica • Final da década de 2000: Movimentos na Taxa Básica de Juros • Consequências • Incremento do mercado de capitais • Possibilidade de investimentos com prazos maiores • Direcionamento de recursos para a Economia Real” • Início da década de 2000: Submissão das primeiras demandas ao Judiciário (MARKA, SANTOS, FONTE CINDAM) • Atualmente: Crise em Bancos de médio porte (BVA, BCS, outros) e Companhias Emissoras (Grupo EBX)

4. Conjuntura • Função do mercado: Viabilizar o financiamento de bens, projetos e empreendimentos (agentes deficitários/superavitários) • Pessoas naturais e jurídicas, inclusive governos • Tradição liberal: Confiabilidade e Previsibilidade (GRAU) • Segurança jurídica/ Não intervenção estatal • Garantia e positivação das do mercado • Princípios da Ordem Econômica (art. 170, CRFB): Livre iniciativa/Função Social/ Defesa do consumidor • Constitucionalização do Direito Civil(BARROSO) • Intervenção Estatal: Normatização (PL), Regulação (PE) e Direito de Ação (PJ)

5. Características Legais Ativos Negociados (RODRIGUES) Dívida (debt) Participação (equity) Renda Variável Empreendimentos e sociedades Rentabilidade sujeita à valorização do ativo Influência de fatores externos Ações, derivativos, Private Equity Obrigação de Meio • Renda Fixa • Títulos de Crédito • Rentabilidade: taxa de juros • Previamente definida • Pré ou pós fixada • NPs, Debêntures, CCBs, CRs • Obrigação de Resultado

6. Instrumentos de Proteção ao Investidor • Padrões de Atuação • Cuidado, Prudência e Diligência • “Todososjulgadosassinalam a existência de limites de prudênciaesperada de um administrador de instituiçãofinanceira” (STJ – RHC 5835/96-RJ) • “O Administradordiligenteemprega (…) cautelas, métodos, recomendações e postuladosdaadministraçãoempresarial” (Fabio Ulhoa Coelho) • Não Diligência Danos Reflexos

7. Instrumentos de Proteção ao Investidor • Crédito e Liquidez • Aquisição e Gestão de Ativos • Processo de Escolha • Casamento de Ativo e Passivo • Verificação de Rating • Formalização de Garantias • Negociação de Ativos • Repactuação de Débitos • AlteraçõesSocietárias e Due Dilligence • Ambientes de Negociação • (LF, arts. 193 e 194; TJ/SP - AI 304899-85.2011.8.26.0000)

8. Instrumentos de Proteção ao Investidor • Risco de Crédito • Ativos sob Stress e emInadimplência • Diligência • Adoção das MedidasJurídicasCabíveis • AntecipaçãoaosFatos • LastroJurídicoContratualdaOperação

9. Instrumentos de Proteção ao Investidor FIP (IN CVM 391/2003) O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.

10. Instrumentos de Proteção ao Investidor FIP (IN CVM 391/2003) • A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: • pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle, • pela celebração de acordo de acionistas ou, ainda, • pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão.

11. Instrumentos de Proteção ao Investidor FIP (IN CVM 391/2003) As companhias fechadas referidas no caput deverão seguir as seguintes práticas de governança: • estabelecimento de um mandato unificado de 1 (um) ano para todo o Conselho de Administração; • disponibilização de contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e programas de opções de aquisição de ações ou de outros títulos ou valores mobiliários de emissão da companhia;

12. Instrumentos de Proteção ao Investidor FIP (IN CVM 391/2003) As companhias fechadas referidas no caput deverão seguir as seguintes práticas de governança: • adesão a câmara de arbitragem para resolução de conflitos societários; • no caso de abertura de seu capital, obrigar-se, perante o fundo, a aderir a segmento especial de bolsa de valores ou de entidade mantenedora de mercado de balcão organizado que assegure, no mínimo, níveis diferenciados de práticas de governança corporativa previstos nos incisos anteriores; e • auditoria anual de suas demonstrações contábeis por auditores independentes registrados na CVM.

13. Instrumentos de Proteção ao Investidor FIP (IN CVM 391/2003) • O investimento poderá ser efetivado através de compromisso, mediante o qual o investidor fique obrigado a integralizar o valor do capital comprometido à medida que o administrador do fundo fizer chamadas, de acordo com prazos, processos decisórios e demais procedimentos estabelecidos no respectivo compromisso de investimento.

14. Instrumentos de Proteção ao Investidor FIP (IN CVM 391/2003) - REGULAMENTO • prazo máximo para a integralização das cotas; • possibilidade de a AGC deliberar sobre a prestação de fiança, aval, aceite, ou qualquer outra forma de coobrigação, em nome do fundo. • metodologia para determinação do valor de contabilização dos ativos do fundo; • indicação de possíveis conflitos de interesses; • processo decisório para a realização, pelo fundo, de investimento e desinvestimento; • existência, composição e funcionamento de conselho consultivo, comitê de investimentos, comitê técnico ou de outro comitê, se houver.

15. A Regulação da CVM • O Modelo de Supervisão Baseada em Risco • Resolução CMN nº 3.427/06/ Del. CVM 521/2007 • Modelo de regulação e supervisão baseada em risco • Controle e monitoramento de tais riscos para organização e supervisão do mercado de valores mobiliários • Escolha de ações prioritárias de cunho regulatório e de fiscalização • Classificação segundo níveis de dano potencial

16. A Regulação da CVM • O Modelo de Supervisão Baseada em Risco • Identificação e mensuração de riscos • Mitigação, controle e monitoramento • Estabelecimento de objetos da regulação em planos bienais • Eventos de risco identificados nos estruturados: • Qualidade e periodicidade das informações • Divulgação de informações úteis • Demonstrações financeiras • Processo de decisão em investimentos • Atuação dos auditores independentes

17. Enquadramento CADPREV/MPS Resolução CMN nº 3.922/2010 Art. 8º No segmento de renda variável, as aplicações dos recursos dos regimes próprios de previdência social subordinam-se aos seguintes limites: […] V - até 5% (cinco por cento) em cotas de fundo de investimento em participações, constituídos sob a forma de condomínio fechado;

18. Enquadramento CADPREV/MPS Resolução CMN nº 3.922/2010 Art. 22. Não serão considerados como infringência dos limites de aplicações estabelecidos nesta Resolução os eventuais desenquadramentos decorrentes de valorização ou desvalorização de ativos financeiros, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da ocorrência.

19. Enquadramento CADPREV/MPS IN CVM 409/2004 Art. 5º - O fundo pode ser constituído sob a forma de condomínio aberto, em que os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer tempo, ou fechado, em que as cotas somente são resgatadas ao término do prazo de duração do fundo.

20. Enquadramento CADPREV/MPS IN CVM 391/2003 Art. 24 - Não haverá resgate de cotas.

21. Enquadramento CADPREV/MPS Vetores de Atuação da Autoridade Reguladora “O princípio da razoabilidade é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa ou administrativa. […] permite ao judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando [...] não há proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é maior do que aquilo que se ganha. é preciso que haja um nexo racional e razoável entre a medida disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcançar, tendo em vista o pressuposto fático que fundamenta a norma” (Min. Luis Roberto Barroso)

22. Enquadramento CADPREV/MPS Vetores de Atuação da Autoridade Reguladora (…) De fato, estabelece o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 que nos processos administrativos devem ser observados, entre outros, os critérios da “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (VI) e da “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige (…) . RMS 36.422-MT. Rel. Min. Sérgio Kukina. 28/5/2013.

23. klermann@exataprevidencia.com.br