Direito Constitucional II

1. Direito Constitucional II Aula 7 – Remédios Constitucionais FADI – Faculdade de Direito de Sorocaba Prof. Dr. Eduardo Martines Júnior

2. Remédios Constitucionais REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS: são garantais constitucionais (em sentido lato) materializadas em instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violado ou simplesmente não atendidos. Ou, ==> São meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais.

3. Remédios Constitucionais REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – Art. 5º: - direito de petição (inc. XXXIV, alínea “a”) - direito a certidões (inc. XXXIV, alínea “b” e inc. XXXIII) - Habeas Corpus (inc. LXVIII) - Mandado de Segurança Individual (inc. LXIX) e coletivo (LXX). - Mandado de Injunção (LXXI) - Habeas Data (inc. LXXII) - Ação Popular (inc. LXXIII) - Ação civil pública (embora não prevista no Art. 5º, mas no Art. 129, inc. III)

4. Remédios ConstitucionaisHabeas Corpus Habeas Corpus Sua primeira formulação escrita apareceu na Magna Carta de 1215 mas foi a partir do “Habeas Corpus Amendment Act” de 1679 que se caracterizou como remédio para assegurar o direito de liberdade. No Brasil, surgiu na Constituição de 1891, embora já contasse do Código Criminal do Império de 1832. Natureza: ação de natureza penal de cunho constitucional (não é recurso), cuja finalidade é reprimir ou prevenir (salvo conduto) ofensa ou ameaça em relação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Sujeitos ativo e passivo: qualquer indivíduo (mesmo sem capacidade postulatória) e a autoridade ou agente público. Paciente: aquele que a sofre a coação.

5. Remédios ConstitucionaisMandado de segurança Mandado de segurança Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm) Conceito: É o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça. (Art. 5º, LXIX e LXX - Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 1º).

6. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Natureza jurídica: tratando-se de pedido de atuação jurisdicional, é uma ação de cunho mandamental. A execução é imediata e específica, podendo caracterizar crime de desobediência em caso de não atendimento. Direito líquido e certo: é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. É o comprovado de plano. A prova deve acompanhar a inicial, salvo o caso de documento em poder do impetrado (Art. 6º, da Lei). Exige-se a prova preconstituída das situações e fatos que sustentem o direito invocado pelo impetrante. Não obstante, não há limitação alguma quanto à complexidade da questão, se o direito for líquido e certo. (Hely Lopes Meirelles).

7. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Ato de autoridade: é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal (identifica-se de forma prática perguntando-se se quem praticou tem o poder (competência) para desfazê-lo). Atos normativos gerais e lei em tese não estão sujeitos a MS (Súmula 266), a menos que possuam efeitos concretos. Se o órgão impetrado é um colegiado, impetra-se contra seu presidente. Também é ato de autoridade aquele do particular, agindo por delegação.

8. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Objeto: em regra visa a correção de ato ou omissão de autoridade, quase sempre administrativa, podendo atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante. Cabível contra ato disciplinar? Segundo a lei (Art. 5º - outras restrições) cabe se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. Contudo, a jurisprudência tem admitido para apreciar a legalidade da pena (se a lei prevê graduação e o administrador não obedeceu).

9. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Cabível contra punição disciplinar de militar (Art. 142, § 2º - não caberá HC em relação a punições disciplinares militares)? Cabe, tratando-se de ato administrativo, tem que obedecer os requisitos (motivação, etc.). Cabível contra ato de que caiba recurso administrativo? Sim, a lei somente pretende afastar a concomitância do recurso administrativo com o writ. Além disso, nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (Art. 5º, inc. XXXV).

10. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Sujeito ativo: qualquer pessoa (física ou jurídica) titular do direito subjetivo seu violado (MS repressivo) ou ameaçado (MS preventivo). Admite-se a impetração por entidades sem personalidade jurídica, desde que tenham personalidade judiciária (capacidade para ser parte em Juízo), tais como o espólio, massa falida, o condomínio de apartamentos, herança jacente ou vacante - art. 12 do Código de Processo Civil). - Órgãos públicos despersonalizados mas com prerrogativas próprias como as Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e Ministério Público, Presidências de Comissões autônomas, restrito à sua atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.

11. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Sujeito passivo: a) autoridades públicas; todos os agentes públicos, ou seja, todas as pessoas que exercem alguma função estatal, como agentes políticos ou agentes administrativos. b) agentes de pessoas jurídicas com atribuição de Poder Público: todos os agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a qualquer título, atividades e serviços.

12. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Partes na ação: a) impetrante - é o titular do direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado. Pode ser pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, e todos os que a lei confere personalidade judiciária a que se referiu Hely. b) impetrado: é a autoridade coatora e não a pessoa jurídica ou o órgão a que pertence. Pode a pessoa jurídica ingressar como assistente da autoridade coatora (observar que há a obrigação da autoridade coatora em comunicar a impetração - Art. 9º da Lei). c) Ministério Público: é o fiscal da lei, justificando-se sua intervenção pela tutela do interesse público. É parte pública autônoma. d) Terceiro interessado ou prejudicado: aquele que poderá ser atingido juridicamente pelos efeitos da sentença, podendo ser caso de litisconsórcio necessário.

13. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Procedimento: A) a impetração deve atender aos requisitos estabelecidos para as ações em geral (condições da ação e de procedibilidade). Se houver pedido de liminar o juiz aprecia desde logo e defere ou indefere. Caso positivo, expede mandado de notificação (e não citação) comunicando o impetrado da impetração, do deferimento da liminar, determinando a providência cabível e deferida, e requisita as informações necessárias (em 10 dias). Se documento estiver de posse do impetrado, poderá haver requisição para que seja ele apresentado, antes mesmo do recebimento da inicial. A liminar poderá ser suspensa pelo Presidente do Tribunal competente para processar em grau de recurso, quando houver requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.

14. Remédios Constitucionais Mandado de segurança B) informações do impetrado: trata-se de ato administrativo e não contestação (segundo outros é peça processual) e é oferecida pela autoridade coatora, qualquer que seja ela, independente da capacidade postulatória. Pode haver litisconsórcio ou apresentação das mesmas por procurador. Podem ser juntados documentos. Sua falta não gera os efeitos da revelia. C) parecer do Órgão do Ministério Público: em 10 dias, podendo aí ser juntados documentos da mesma maneira. D) 30 dias sentença, tenham ou não sido oferecidas as informações. Após a sentença concessiva, será a autoridade coatora informada por ofício. A sentença concessiva está sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo contudo, ser executada provisoriamente.

15. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Sentença: só faz coisa julgada material na hipótese de enfrentar o mérito. Caso seja decretado extinto o processo por ausência das condições da ação , p.ex., poderá se repetir. Recurso: cabe apelação voluntária, além do reexame necessário. Cabível os demais recursos. A apelação é recebida no efeito devolutivo, ante a possibilidade de execução provisória. Prazo: 120 dias sob pena de decadência, a despeito da Constituição Federal (que nada fala sobre prazo), justificando-se pela celeridade do meio processual, não existindo óbice à busca da prestação jurisdicional pelos meios ordinários. O prazo é contado da ciência do ato impugnado.

16. Remédios Constitucionais Mandado de segurança Competência: a regra é a do Art. 2º da Lei de regência. É federal a autoridade se as conseqüências de ordem patrimonial forem suportadas pela União e assim por diante. Aplica-se as regras comuns de competência, com exceção: Supremo Tribunal Federal: atos do Presidente da República, das Mesas, do TCU, do Proc. Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. (Art. 102, I, d) Superior Tribunal de Justiça: Ministros de Estado ou do próprio Superior Tribunal de Justiça (Constituição Federal Art. 105, I, b) Tribunal de Justiça: Governador do Estado, Mesa da Assembléia, próprio Tribunal ou de seus Membros, Presidentes do TCE e do Município de SP, do PGJ, do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal da Capital (Art. 74 da Constituição Estadual).

17. Remédios ConstitucionaisMandado de Segurança Coletivo Mandado de segurança coletivo – regulamentado pela mesma Lei Art. 5º, LXX - podem impetrá-lo: a) o partido político com representação no Congresso Nacional e b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Legitimidade ativa e objeto - Somente pode defender interesses que coincidam com os seus objetivos sociais (para o item b). Deve estar autorizado na forma do estatuto ou de assembléia própria, podendo o associado não ser incluído na ação. - Trata-se de substituto processual, age em nome próprio na defesa de interesses de terceiros.

18. Remédios ConstitucionaisAção Popular Ação Popular: Lei 4.717/65 Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro públicos. “Popular” advém de “do povo” ou coisa pública. Pode ser preventiva ou repressiva, podendo ainda ser supletiva, para que a Administração seja obrigada a atuar.

19. Remédios ConstitucionaisAção Popular Objeto da ação: é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público e de entidades privadas nas quais o Poder Público tenha interesse econômico. Também ofensa à moralidade administrativa e ao meio ambiente e patrimônio histórico e cultural. Alguns atos de tem presunção de ilegitimidade e lesividade como: a admissão ao serviço público remunerado ... (Art. 4º, ) . Outros podem ser anulados por incompetência de quem os praticou (Art. 2º e § único) e outros que desatendam as prescrições legais (Art. 3º). O pressuposto é a ilegalidade (formal ou substancial) e a lesividade (ato ou omissão que desfalque o erário ou prejudique a Administração, assim como ao patrimônio, meio ambiente, etc.), reclamados pela Constituição Federal.

20. Remédios ConstitucionaisAção Popular Partes: ativa: Todo cidadão pode propor. Este é a pessoa natural no gozo de seus direitos cívicos e políticos, “ser eleitor”. Não podem os inalistáveis ou inalistados, as pessoas jurídicas, os partidos políticos etc.. Qualquer cidadão pode habilitar-se como litisconsorte ou assistente (Art. 6º, § 5º). Cidadão é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos de votar e ser votado e suas conseqüências. A nacionalidade é conceito mais amplo e é pressuposto da cidadania, vez que só o titular de nacionalidade brasileira pode ser cidadão. Passiva: Sempre em litisconsórcio, a entidade lesada e os autores ou responsáveis pelo ato e os beneficiários. (Note-se que o réu pode confessar o pedido) . Os responsáveis poderão sofrer ação regressiva.

21. Remédios ConstitucionaisAção Popular Ministério Público: parte autônoma não se vinculando à Administração ou ao autor, sendo-lhe vedado assumir a defesa do ato impugnado, como p.ex. produzindo provas contra o autor, contraditando a exordial). Se o autor desistir, haverá publicação de editais (Art. 9º) com prazo de 30 dias para que qualquer cidadão interessado promover a ação, e ao MP dentro de 90 dias. Competência: de acordo com a lei processual, não existindo foro por prerrogativa de função.

22. Remédios ConstitucionaisAção Popular Processo: a inicial obedece às exigências processuais e pode haver requerimento para a entrega de documentos (Art. 7º, I, b,). Se há requerimento de liminar, aprecia-se, cita-se e intima-se o MP. O prazo de contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 se necessário. Há contestação, réplica e manifestação do MP. Após, requerimento de provas e saneador. Se não houver provas, vista às partes para alegações finais e sentença. Caso existam provas a produzir, rito ordinário. Sentença: sujeita ao duplo grau de jurisdição em qualquer caso (improcedência - Art. 19 e procedência, contra a Fazenda Pública, 475, II). A execução se não promovida pelo autor o será pelo MP). Casos de procedência ou improcedência por insuficiência de provas não faz coisa julgada. Recurso: apelação por qualquer cidadão ou MP se julgada contra o autor (só nesse caso). Efeitos devolutivo e suspensivo.

23. Remédios ConstitucionaisMandado de Injunção Mandado de injunção Lei nº 8.038/90 – rege o STF - art. 24 – normas do mandado de segurança enquanto não existir lei específica. Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Natureza: ação mandamental? Finalidade: 1) para o Tribunal atribuir o direito cujo exercício vem sendo obstado em virtude da falta de regulamentação; 2) para que o Tribunal edite diretamente a norma geral faltante; 3) para que o Tribunal determine ao Poder Legislativo que edite a norma faltante, 4) para que o Tribunal declare a mora do Legislativo ou Executivo, conforme o caso.

24. Remédios ConstitucionaisMandado de Injunção Posição tradicional do Supremo Tribunal Federal: determinação para a elaboração de norma regulamentadora, sem outras conseqüências. Todavia, recentemente o STF atribuiu efeito concreto ao MI, em face da omissão do Poder Legislativo (MI 758/DF, 670/ES; 721/DF e 712/PA) http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2530724 http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2018921 Objeto: é a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais ou coletivas, de pessoas físicas ou jurídicas, relativas à direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Necessita sempre de situação concreta.

25. Remédios ConstitucionaisMandado de Injunção Competência: depende da pessoa política a quem compete a elaboração da norma, podendo ser então, o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça. Procedimento: analogamente vem sendo utilizado o rito do mandado de segurança, face a aplicabilidade imediata determinada pelo § 1º do Art. 5º da Constituição Federal, como determina, ainda, a Lei nº 8.038/90. Execução: coisa julgada inter partes, ofício determinando a elaboração da norma ou permitindo-se o exercício do direito obstado. Exemplo: Art. 245 da CF.

26. Remédios ConstitucionaisMandado de Injunção Exemplo: Art. 7º, inc. XXI da CF: aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182667 http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2659459

27. Remédios ConstitucionaisHabeas Data Habeas data Art. 5º, inc. LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;” Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou jurídica para assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares, acessíveis ao público, para retificação de seus dados pessoais. Natureza: é ação mandamental e necessita obedecer às condições da ação. Procedimento: pedido para conhecimento, notificação ao impetrado para apresentá-los. Para a retificação, adita-se a inicial para tanto, citando-se para contestação e início do contraditório. Legitimidade ativa: só o interessado - é ação personalíssima. Legitimidade passiva: entidades governamentais e bancos de dados. Exceção: os dados relacionados com a defesa nacional. Custas: é gratuito conforme determinação do inciso LXXVII do Art. 5º.

28. Remédios ConstitucionaisHabeas Data Natureza: é ação mandamental e necessita obedecer às condições da ação. Procedimento: pedido para conhecimento, notificação ao impetrado para apresentá-los. Para a retificação, adita-se a inicial para tanto, citando-se para contestação e início do contraditório. Legitimidade ativa: só o interessado - é ação personalíssima.  Legitimidade passiva: entidades governamentais e bancos de dados. Exceção: os dados relacionados com a defesa nacional (Art. 5º, inc. XXXIII). Custas: é gratuito conforme determinação do inciso LXXVII do Art. 5º.

29. Remédios ConstitucionaisDireito de Petição Direito de petição Conceito: é o direito de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre uma questão ou uma situação, seja para denunciar uma lesão concreta e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade.  Art. 5º, inciso XXXIV: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Legitimidade: qualquer pessoa física ou jurídica. Sanção: à falta de resposta, não se aplica nenhuma penalidade.

30. Remédios ConstitucionaisDireito de Certidão Direito de certidão Conceito: trata-se do direito a todos assegurado, independentemente do pagamento de custas, de obtenção de certidão em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de interesse pessoal. Art. 5º, inciso XXXIV, alínea “b”: “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;” e Art. 5º, inc. XXXIII. Prazo de resposta: a Constituição Federal não fixa prazo, contudo, a Constituição Estadual paulista determina em seu Artigo 114 que a Administração é obrigada a fornecer o requerido em 10 dias úteis.

31. Remédios ConstitucionaisAção Civil Pública Ação Civil Pública: remédio constitucional? Natureza: ação civil de cunho constitucional, podendo ser declaratória, condenatória, constitutiva e mandamental. Origem: Lei nº 7.347/85, que regula a proteção dos direitos do consumidor, meio ambiente, ordem econômica e ordem urbanística. Depois seu espectro foi ampliado e hoje chega à proteção do patrimônio público, pela Lei nº 8.429/92. Sujeito ativo: Ministério Público (Art. 129, inc. III), além das pessoas políticas e suas autarquias, empresas públicas, fundações públicas, associações fundadas há mais de 1 ano, na defesa de interesses difusos e coletivos. Sujeito passivo: Administração Pública e o particular.