“La tercerización en América Latina con énfasis en Brasil” Dagoberto Lima Godoy

1. “La tercerización en América Latina con énfasis en Brasil” Dagoberto Lima Godoy Miembro Empleador del Consejo de Administración de la OIT DLGODOY

2. Sumario de la presentación • La oposición y sus raíces • Principios generales • Críticas • Tercerización en AL • Panorama general • El ejemplo de Chile • Tercerización en Brasil • Dimensiones • Casos especiales: PJ, Cooperativas, Administración Pública • En búsqueda de una regulación justa • Normalización por el Tribunal Superior del Trabajo • El proyecto de ley ideal de los empleadores DLGODOY

3. “Tercerización” (subcontratación, outsourcing) Una palabra moderna para designar un concepto muy antiguo de organización productiva (desde Adam Smith, siglo XVIII). Entonces, ¿por que sufre tanta oposición? DLGODOY

4. «Y es que en el mundo traidor nada es verdad ni es mentira todo es según el color del cristal con que se mira». Ramón de Campoamor (1817-1901) DLGODOY

5. Raíces de la oposición • Desconocimiento en economía • Ideología anticapitalista • Pláticas distorsionadas DLGODOY

6. Contexto de la actividad empresarial DLGODOY

7. Línea del tiempo DLGODOY

8. Como empezó ... La cadena de valor(ventaja competitiva) Michael Porter (1980;1985) Marx? DLGODOY

9. Como debe ser ... DLGODOY

10. La red de valor MERCADO DLGODOY

11. Tercerizar ¿para que? • Ganar eficiencia por el uso de especialización. • Liberar recursos — personal, capital y tiempo — para concentrar en competencias cruciales • Evitar ociosidades, utilizando la mano de obra especializada en cantidad y tiempos adecuados. • Reduir costos de operación • Imponer disciplina operacional • Incrementar productividad y flexibilidad • Promover expertise y innovación de firmas especializadas • Estimular el uso de mejores prácticas para las actividades internas • Evitar inversiones de capital, particularmente en tiempos de incertidumbres • Integrar grandes y pequeñas empresas en cadenas productivas. DLGODOY

12. Lo que es + Estrategia de gestión competitiva + Cooperación y autonomía + Economía de costos + Uso de especialización + Gañios de productividad y flexibilidad + Crear empleos + Incluyente (PYMES) Lo que no debe ser Mecanismo de explotación del trabajo humano Dependencia y subordinación Degradación de salarios Intermediación de mano de obra Precarización del empleo Cortar empleos Excluyente (PYMES) Tercerización DLGODOY

13. Subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos. Subcontratación de mano de obra, con el objetivo único o predominante es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere. Una distinción crucial Fuente: Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación,CIT 85 (1997) DLGODOY

14. Roles de la contratante como coordinadora de la red: • Proveer la plataforma operacional y la infraestructura. • Seleccionar las empresas tercerizadas. • Definir las exigencias que las tercerizadas deben atender. • Definir y controlar los padrones de calidad. • Monitorear el cumplimiento de las obligaciones laborales por las tercerizadas. • Fornecer feedback para que las tercerizadas puedan mejorar continuamente su desempeño. • Asumir la responsabilidad final delante del mercado. DLGODOY

15. Y las tercerizadas ¿qué? Al integrarse en la red de valor, en un clima de confianza y objetivos comunes, la empresa tercerizada se beneficia: • adquiriendo conocimientos organizacionales; • compartiendo know-how técnico; • desarrollando proyectos conjuntos; • participando de acciones integradas en políticas estratégicas; • Accediendo mercados más amplios al integrarse en cadenas competitivas (exportadoras). (Camarinha-Matos; Afsarmanesh) DLGODOY

16. Factores relevantes del suceso: • Contratación formal, con espíritu de colaboración y visión de largo plazo. • Confianza mutua, basada en carácter, integridad y discreción de contratante y tercerizadas. • Definición clara de derechos y deberes recíprocos. • Compatibilidad de procesos operacionales y absorción de la metodología de trabajo de la contratante. • Metas bien definidas, revisadas regularmente según procedimientos fijados, para asegurar su consistencia y factibilidad. • Capacidad para bien integrar las tercerizadas. • Garantía de padrones de calidad y seguridad. • Capacitación continua, con monitoreo, auditoria e evaluación DLGODOY

17. Problemas que dificultan la tercerización: • Falla en mantener los padrones de calidad. • Personal tercerizado mal entrenado y no comprometido. • Demasiada dependencia de la contratante. • Falta de inversiones en tecnologías por la tercerizada. • Precios contratados mal calculados • Mal entendimiento con sindicatos de trabajadores. DLGODOY

18. Críticas DLGODOY

19. OIT - “Recomendación 198 sobre la relación de trabajo” (2006) • No hace referencia específica a la tercerización o subcontratación. • Recomienda que la política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: • luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas y acuerdos contractuales que dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho; • adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho; • asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen a quién incumbe la responsabilidad por la protección que prevén. (El tema ya fuera discutido desde las CIT de 1997, 1998 y 2003, sin lograr la adopción de convenio o recomendación.) DLGODOY

20. OIT – “Convenio 181 sobre las agencias de empleo privadas” (1997) • Objeto de las Agencias de empleo privadas (AEP): • Intermediación laboral: vincular oferta y demanda de empleo • Puesta a disposición ‐cesión‐de trabajadores. • Otros servicios vinculados con la búsqueda de empleo. • Dispone sobre: • Prácticas fraudulentas. • Protección adecuada de los trabadores de las AEP respecto de sus derechos • Responsabilidad de las AEP y de las empresas usuarias. DLGODOY

21. Opinión de um magistrado: • La excesiva tercerización provoca diversos impactos de consecuencias jurídicas importantes: • desfigura las empresas; • dificulta la protección del consumidor; y • precariza la situación del trabajador, • En general, pagado con salarios bien menores que los recibidos por empleados no tercerizados; y • Muy a menudo, teniendo empleadores sin ninguna idoneidad financiera. “Muitos dos que terceirizam seus serviços simplesmente buscam maximizar os lucros não por ganhos de produtividade, descoberta de novos nichos de mercado ou avanços técnicos, mas simplesmente pela aviltante e odiosa exploração da mão de obra.”Luciano Athayde Chaves - presidente de la Associación Nacional de los Magistrados de la Justicia del Trabajo (Anamatra) DLGODOY

22. DLGODOY

23. Fonte: Fundação COGE – Relatório 2010 (Revisão 1) DLGODOY

24. Tercerización en América Latina DLGODOY

25. Campos de regulación antifraude en la tercerización • Subcontratación de Obras y Servicios (SOS). • Empresas de Servicios Temporales (EST). • Intermediación laboral (IL). • Legislación laboral y seguridad social (LSS). • Salud y seguridad en el trabajo (SST) Fuente: Alfredo Villavicencio Ríos (para AcTRAV/OIT) DLGODOY

26. UN MAPA DE LA NORMATIVA LABORAL SOBRETERCERIZACION EN AMERICA LATINA Fuente: Alfredo Villavicencio Ríos (para AcTRAV/OIT) DLGODOY

27. Terceirização de (Externalización de) Produção de bens ou prestação de serviços Trabalho (Trabalhadores) Relação triangular Relação triangular Empresa contratante Contrato (Subcon-tratación) Empresa contratada Empresa usuária Contrato (Disponi- bilizacão) E S T Responsabilidade solidária ou subsidiária Contrato de trabalho Contrato de trabalho Responsabilidade subsidiária Trabalhador de serviços transitórios Trabalhador em regime de subcontratação Fonte:MTPS, 2006, com adaptação do autor. EST = Empresa de servicios transitorios El modelo de Chile DLGODOY

28. Ley 20123/2006 (Chile) • Si la contratante ejerce formalmente el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por la contratada y hace la retención de las verbas correspondientes, su responsabilidad pasa de solidaria a subsidiaria. • El control se hace por medio de certificación por las autoridades de inspección del trabajo o por instituciones privadas, que participan de un sistema de información reglado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. • La contratante debe cumplir una serie de obligaciones con la salud y seguridad de los trabajadores: reglamento especial, comité paritario de higiene y salud (con participación de todos los trabajadores de todas las tercerizadas), etc. DLGODOY

29. Tercerización en Brasil DLGODOY

30. DLGODOY

31. Encuesta CNI(2008)1443 industrias (798 pequeñas; 433 medianas; 212 grandes) • 54% utiliza, o ha utilizado, en los últimos tres años, servicios tercerizados, • 91% consideran una alternativa importante para reducir costos, en función de: • mejora de calidad (86%); • atualización tecnológica (75%). • Los principales problemas enfrentados fueran: • calidad menor que la esperada (58%); • costos arriba de los esperados (48%); • inseguridad jurídica (47%). Los porcentuales corresponden al total de empresas consultadas. DLGODOY

32. Generación de empleos • Los empleos tercerizados corresponden a un 18% de la fuerza de trabajo de la industria brasileña (CNI). • Las actividades tercerizadas fueran las primeras en el avanzo de vagas formales, entre 2003 y 2010, con un crecimiento de 36,5% (IBGE). • De los 37 millones de trabajadores formales, 8,2 millones (22,2%) son empleados de empresas prestadoras de servicios especializados (IBGE). • 68% de los trabajadores en tales empresas tienen cartera de trabajo firmada (son formales) (IBGE). DLGODOY

33. DLGODOY

34. El caso Petrobras • Entre 1990 e 2001, cortó un 40% de su cuadro de personal. • Em 2001, los tercrizados: • 58.000 personas • 76% do personal • 78% del valor contratado total • 39.000 personas en el sector de explotación y producción (66% del total subcontratado) • En 2013, un Tribunal Regional del Trabajo, condenó la Petrobras Distribuidora (una controlada de la Petrobras) a pagar R$ 3 millones al Fondo de Amparo al Trabajador, en reparación a “daños morales causados a la sociedad”. • Además, proibió la compañia de subcontratar los servicios de: suporte técnico operacional; gestión documental; suporte técnico para gerenciamento de riesgo; apoio operacional; transporte (incluyida carga y descarga) de combustibles y derivados do petroleo. DLGODOY

35. En 2001, la tasa de frecuencia de accidentados con licencia era de 1,7 para los empleados de la Petrobras y de 3,9 para los empleados de as contratadas. En 2007, las tasas cayeron para 0,73 e 0,77, respectivamente. DLGODOY

36. Encuesta CENAM (2006) Universo: 2.850 empresas-alvoCobertura: Região Sudeste (50%) Región Sur (35%) Region Centro-Oeste (11%) Regiones Nord y Nordeste (4%)Fuente: Catastros diversos de entidades empresarialesPerfil: 60 % empresas de grande porte 92% empresas privadas 35 % empresas de medio porte 8% empresas públicas 5 % empresas de pequeño porte DLGODOY

37. Sí No Sí No DLGODOY

38. DLGODOY

39. DLGODOY

40. DLGODOY

41. DLGODOY

42. DLGODOY

43. Casos especiales DLGODOY

44. Las “PJ” • Ley N º 11.196: Legitima la figura de persona jurídica prestadora de servicios intelectuales: "Art. 129. Para mayor seguridad fiscal y social, la prestación de servicios intelectuales, entre ellos científicos, artísticos o culturales, en carácter estrictamente personal o no, con o sin la designación de cualquier obligación a socios o empleados de la sociedad prestadora de servicios, cuando por esta realizada, está sujeta únicamente a la ley aplicable a las personas jurídicas, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 50 de la Ley N º 10.406, de 10 de enero de 2002 - Código Civil ". • Acusación: Se requiere que el empleado establezca una empresa en su propio nombre, pasando así a "ofrecer" sus servicios a través de una relación entre empresas ("pejotização"). • CLT (Código del Trabajo): “Art. 9. Van a ser nulos de pleno derecho los actos cometidos con el propósito de desvirtuar, obstaculizar o defraudar a la aplicación de las normas contenidas en esta Consolidación." DLGODOY

45. Críticas “Una relación contractual civil en la cual la persona contratada se obliga a un resultado y asume los riesgos de su actividad, como si fuera verdaderamente una empresa independiente y quedando así al margen de la protección laboral”. “Lleva a la flexibilización, a la desregulación, y a recurrir cada vez con mayor asiduidad a la figura del arrendamiento de servicios en lugar del contrato de trabajo o relación de trabajo”. “El trabajador así tercerizado y “civilizado”, quedaría en la órbita del Derecho civil o del comercial y no en la del Derecho laboral protector”. • Fuente: Descentralización, tercerización, subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009 DLGODOY

46. Cooperativas • La relación de trabajo entre las cooperativas y sus miembros no constituye cuestión jurídica relevante. La Ley N º 8.949/94 añadió un párrafo al art. 442 del Código de Trabajo:§ - Cualquiera que sea el sector de actividad de la cooperativa, no existe una relación de empleo entre ella y sus asociados, o entre ellos y los tomadores del servicio de ella." • El problema radica en la asignación de relación de empleo de los miembros de las cooperativas con los tomadores de sus servicios. La Ley N º 5.764/71, establece la adopción libre de objetos: "Art 5. Las sociedades cooperativas pueden adoptar por objeto cualquier género de servicio, operación o actividad, garantizándoles el derecho exclusivo y llamando a ellas la obligación de utilizar el término «cooperativa» en su nombre.” DLGODOY

47. Tercerización em la Administración Pública “En realidad, la tercerización [...] enmascara la relación de empleo que sería propia de la Administración Pública, no protege el interés público, sino que favorece el clientelismo político, contorna exigencia constitucional de concurso público, escapa a las normas de la Constitución sobre servidores públicos; cobra tasas de gestión incompatibles con los costos de operación, con los salarios pagados y los encargos sociales; no observa las normas de las contrataciones temporales, contrata a servidores alejados de sus puestos para prestación de servicios, bajo otro título, al propio órgano de lo cual está alejado y con lo cual mantiene vinculación de empleo público.” (Maria Sylvia Z. Di Pietro) DLGODOY

48. Decreto n º 2.271, del 07/07/97, establece restricción a la tercerización de actividades-fines por la administración pública federal directa, autárquica y fundacional: "No serán objeto de ejecución indirecta actividades inherentes a categorías funcionales cubiertas por el plan de cargos del órgano o entidad, salvo disposición expresa en contrario de la ley o cuando se tratar de cargo extinto, total o parcialmente, en el marco del cuadro general de personal" (art. 1er, § 2ndo). • El Ministerio Público del Trabajo (fiscalía) viene aplicando severas sanciones: indemnizaciones de 10 hasta 30 millones de reales (SEBRAE, Petrobras, etc.) para el Fondo de Apoyo al Trabajador (FAT), por daños morales. DLGODOY

49. En búsqueda de una regulación justa DLGODOY

50. Normalización por el Tribunal Superior del Trabajo Enunciado 331 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.” Obs.: A responsabilidade subsidiária difere da solidária. A primeira é complementar, se o devedor não pagar ... A segunda é de principal pagador, cobra-se de um ou outro, ou dos dois, tomador e prestador de serviço.” DLGODOY