Direito da Igualdade Social 23 Março 2011

1. ESTE PAÍS NÃO É PARA VELHOS?A discriminação em função da idade Patrícia da Guia Pereira patricia.pereira@fd.unl.pt Direito da Igualdade Social 23 Março 2011

2. ETARISMOENQUADRAMENTO GERAL

3. Etarismo Tradução do termo inglês «ageism», criado por Robert Neil Butler em 1968 Designa o fenómeno da discriminação em função da idade É sobretudo usado para descrever a discriminação relativamente aos idosos e ao fenómeno do envelhecimento Também pode descrever a discriminação relativamente aos jovens

4. Etarismo: um fenómeno transversal e variável Um em cada quatro idosos portugueses já foi vítima de discriminação«Um em cada quatro portugueses com mais de 65 anos diz já ter sido vítima de discriminação com base na idade, segundo o Inquérito Social Europeu hoje divulgado. Este estudo, feito em cerca de 30 estados, mostra que nos países mais ricos são os jovens quem mais se queixa de discriminação devido à idade. Os dados europeus indicam que metade dos jovens entre os 14 e os 25 anos assume discriminação baseada na idade, enquanto nos idosos essa percentagem é de 32 por cento. Contudo, em Portugal é o inverso. Apenas 15 por cento das pessoas com menos de 30 anos se queixam de já terem sido discriminadas, percentagem que sobe para os 25 por cento nos idosos.“Portugal tem uma característica diferente da dos outros países: os jovens não se queixam, ao contrário dos mais velhos”, explicou à agência Lusa Luísa Lima, investigadora do Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa (ISCTE). Uma das coordenadoras do estudo, a primeira análise do género feita na Europa, refere que a pobreza está muitas vezes associada à velhice. “Essa discriminação com base na idade será eventualmente associada à pobreza. Nos países mais ricos há condições totalmente diferentes para os mais velhos, como sistemas de pensões e de apoio domiciliário que funcionam muito bem”, justifica. Apesar de uma análise global não mostrar Portugal como um país altamente discriminatório em função da idade, a investigadora sublinha que o padrão é de discriminação dos mais velhos.» In Jornal Público, 25-11-2010

5. Etarismo: um fenómeno transversal e variável «”Estes indicadores [noção que em cada país se tem da duração da juventude e da velhice] mostram como uma coisa que parece muito evidente varia muito de cultura para cultura, apesar de haver marcadores biológicos”, nota Luísa Lima. A investigadora refere ainda que os inquiridos tendem a empurrar a fronteira da juventude e da velhice ao longo da vida, que no caso dos jovens acontece em média 10 anos antes. “Isto tem a ver com o prestígio do grupo da meia-idade. À volta dos 40 tem de se provar menos coisas. Quando se é jovem tem de se provar que já se conseguem fazer determinadas coisas e quando se é mais velho tem de se provar que ainda se conseguem fazer algumas coisas. A meia-idade é confortável em termos de estatuto social”, justifica Luísa Lima.» Jornal Público, 25-11-2010

6. Etarismo: um fenómeno multidisciplinar Enquadramentos do etarismo Psicológico Sociológico Jurídico … Gerontologia - estudo do envelhecimento nas suas várias dimensões

7. Etarismo: um fenómeno em expansão? «Nos os próximos 50 anos, Portugal poderá continuar com cerca de 10 milhões de residentes, mas manter-se-á a tendência de envelhecimento demográfico, projectando-se que em 2060 residam no território nacional cerca de 3 idosos por cada jovem.» Projecções de população residente em Portugal 2008-2060 INE – 19.03.2009

8. Projecções de população residente em Portugal 2008-2060 INE – 19.03.2009

9. Etarismo: um fenómeno em expansão? Envelhecimento demográfico Maior percepção do fenómeno da discriminação em função da idade

10. ETARISMO E DIREITO

11. Igualdade e discriminação em função da idade • Artigo 13.º da CRP • (Princípio da igualdade) • Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. • 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual. Igualdade e Proibição de discriminação Fundamento: dignidade humana

12. Lista de factores de discriminação ilegítimos: Ausência da idade como factor de discriminação • Ascendência • Sexo • Raça • Língua • território de origem • Religião • Convicções políticas ou ideológicas • Instrução • Situação económica • Condição social • Orientação sexual (introduzido em 2004)

13. A ausência é motivada por razões históricas e sociológicas: a lista reflecte os factores de discriminação mais frequentes ou significativos O elenco tem um carácter meramente exemplificativo: v. artigo 26.º, n.º 1, CRP Como exemplo de um factor que não consta da lista mas também origina discriminações ilícitas a doutrina indica o critério da idade Nem toda a discriminação é ilícita: não o será quando tenha por base uma justificação material da diferenciação

14. Factores de discriminação noutros instrumentos relevantes: • Declaração Universal dos Direito Humanos – 2.º (não refere idade) • Convenção Europeia dos Direitos do Homem – 14.º (não refere a idade) • Pacto Int. sobre os Dtos. Civis e Políticos – 26.º (não refere idade) • Pacto Int. sobre os Dtos. Econ., Soc. e Cult. – 2.º, n.º 2 (não refere idade) • Carta dos Direitos Fundamentais da UE – 21.º, n.º 1 (refere idade)

15. A IDADE NA CRP

16. Artigo 70º CRP (Juventude) 1. Os jovens gozam de protecção especial para efectivação dos seus direitos económicos, sociais e culturais, nomeadamente: No ensino, na formação profissional e na cultura;  No acesso ao primeiro emprego, no trabalho e na segurança social; No acesso à habitação; Na educação física e no desporto; No aproveitamento dos tempos livres. (…) Juventude Discriminação positiva em função da idade

17. Artigo 72º CRP • (Terceira idade) • As pessoas idosas têm direito à segurança económica e a condições de habitação e convívio familiar e comunitário que respeitem a sua autonomia pessoal e evitem e superem o isolamento ou a marginalização social. • (…) Terceira idade Direitos sociais das pessoas idosas

18. Infância Artigo 69º CRP (Infância) As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições. O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal. (…)

19. Artigo 59º CRP(Direitos dos trabalhadores)1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:(…) Trabalhadores Reafirmação do princípio da igualdade quanto aos trabalhadores Apesar de não ter dado acolhimento expresso à idade como factor de discriminação geral, o legislador constituinte consagrou-o expressamente no contexto laboral (esta consagração constava já da redacção primitiva do texto constitucional de 1976 – artigo 53.º)

20. Exemplos de discriminação em função da idade: Acesso ao crédito Celebração de contratos de seguro Acesso ao trabalho …

21. «A Conta Ordenado é uma conta de Depósito à Ordem onde está domiciliado o seu ordenado ou a sua pensão mensal (ordenado líquido mínimo de 450 € ou 750 € por casal; pensão sem limite mínimo). A Conta Ordenado dá-lhe acesso a uma linha de Crédito Pessoal exclusiva, cujo montante atinge até cinco vezes o valor líquido do ordenado domiciliado. (…) Condições de acesso da linha de crédito pessoal: ordenado líquido mensal mínimo de € 1.000 (singular) ou € 1.500 (casal); domiciliação de ordenado no Banco há mais de 3 meses; empregado efectivo, com idade máxima de 65 anos.» Exemplo: Crédito Bancário www.bancopopular.pt/portugal/depositos/a-ordem/conta-ordenado/conta-ordenado.htm

22. Exemplo: Seguros de Saúde «Idades Limite de Subscrição Limites de Adesão A idade limite de adesão são os 64 anos Limites de Permanência Se adesão tiver sido efectuada antes dos 55 anos, não terá idade limite de permanência; Caso contrário, o limite de permanência no Seguro Saúde Prime será aos 75 anos» http://www.saudeprime.pt/seguro-saude-prime/idades-limite-de-subscricao.html

23. Exemplo: Acesso ao Emprego «Emprego: A crise dos 40 anos Apesar de ilegais, muitos anúncios de emprego fixam idade limite para os candidatos (…) Engenheiros, contabilistas, delegados de vendas, operadores de call-center, secretárias ou administrativos: são de todas as áreas as ofertas de trabalho, publicadas na Internet ou nos jornais, vedadas aos maiores de 40. Mas o que se tornou banal nos anúncios de emprego constitui, na realidade, uma contra ordenação muito grave, segundo o Código do Trabalho (CT). Além de ser inconstitucional. "A Constituição impõe o princípio da igualdade e não discriminação, nomeadamente em função da idade. Além de que o artigo 23º do CT diz especificamente que os empregadores não podem praticar qualquer tipo de discriminação por causa desse factor, o que também se aplica no caso do acesso ao emprego", explica Fausto Leite, especialista em Direito do Trabalho. "É uma infracção muito grave feita reiteradamente e à vista de todos", adianta. (…) A directora da Select, Sónia Silva, alerta ainda para outro factor mais difícil de combater: "Há uma ideia preconcebida de que os profissionais a partir dessa idade começam a entrar na fase descendente da carreira e deixam de se assumir como mais-valias para as empresas".» Jornal Expresso, 28-02-2009

24. A discriminação em função da idade no contexto laboral É talvez a mais relevante do ponto de vista social e económico • É aquela que goza de uma maior concretização ao nível legislativo, designadamente no Código do Trabalho • O direito à igualdade e a proibição de discriminação: • Relações laborais já existentes • Acesso ao emprego

25. Directiva 2000/78/CE Igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional • Factores de discriminação elencados: • Religião ou convicções • Deficiência • Idade • Orientação sexual

26. Artigo 24.º Código do Trabalho Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho 1 – O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos. 4 – O empregador deve afixar na empresa, em local apropriado, a informação relativa aos direitos e deveres do trabalhador em matéria de igualdade e não discriminação. 5 – Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1 e constitui contra-ordenação leve a violação do disposto no n.º 4.

27. Artigo 25.º do Código do Trabalho Proibição de discriminação 1 – O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores referidos no n.º 1 do artigo anterior.2 – Não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.3 – São nomeadamente permitidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam necessárias e apropriadas à realização de um objectivo legítimo, designadamente de política de emprego, mercado de trabalho ou formação profissional.(…) 5 – Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado,incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.

28. A discriminação é, em geral, permitida quando: • A diferenciação é justificável • A diferenciação é determinante para o exercício da actividade (natureza da actividade ou contexto da sua execução) • O objectivo prosseguido com a distinção é legítimo • É observado o princípio da proporcionalidade

29. A discriminação em função da idade • é permitida, nomeadamente, quando: • A diferenciação é necessária e adequada à prossecução de um objectivo legítimo • São exemplos de objectivos legítimos a política de emprego, o mercado de trabalho e a formação profissional

30. Princípio da igualdade Variabilidade do conteúdo Necessidade de análise casuística

31. Caso TAP Queixa ao Provedor de Justiça por discriminação infundada em função da idade, sexo e/ou património genético, num procedimento de recrutamento de pessoal de cabine • Requisitos de acesso: • Idade mínima de 20 anos e máxima de 26 anos • Altura mínima de 1,60 ♀  e 1,70 ♂ 

32. Posição da TAP: • As funções exigem certas características físicas, incluindo de imagem, que compete à empresa contratante predefinir; • A fixação de uma altura mínima diferente para homens e mulheres foi estabelecida em conformidade com as adequadas curvas de percentis (diferentes para homens e mulheres); • A idade óptima para ingressar neste tipo de profissão se situa entre os 18 e os 26 anos, já que as funções são, por um lado, muito exigentes em termos físicos, psicológicos e no impacto que produzem na vida pessoal do trabalhador e, por outro lado, implicam um grande investimento da empresa na formação.

33. Parecer do Provedor de Justiça (706/2005)Dr. Henrique Nascimento Rodrigues • Os critérios fixados nas ofertas de emprego não são livremente estabelecidos pelas entidades que os promovem, sendo limitados e tendo que respeitar as regras relativas à não discriminação; • O critério da idade máxima de 26 anos fundamenta-se em aspectos relacionados com a pessoa do trabalhador e com a optimização dos recursos financeiros e humanos da própria empresa; • A exigência de altura mínima fundamenta-se em razões de imagem atendíveis: a estratégia de marketing das companhias aéreas em geral e da TAP em particular, passa pela definição da imagem - assente, nomeadamente, em critérios estéticos. • A diferenciação da altura em função do sexo [factor em que a fundamentação é mais minuciosa] radica numa imposição de diferenciação com vista a uma igualdade material: se a altura fosse a mesma, haveria uma discriminação das mulheres, atendendo às suas características.

34. Sugestão do Provedor de Justiça – 4 Fev. 2011Dr. Alfredo José de Sousa (…) O Provedor entende que deve incentivar e defender a promoção de práticas de recrutamento mais favoráveis em matéria de protecção do princípio da igualdade de tratamento no acesso a posto de trabalho (…). Análise da norma legal que limita o ingresso na carreira do pessoal de investigação criminal a pessoas com idade inferior a 30 anos (art.º 124.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 275-A/2000, de 9 de Novembro). Sugestão dirigida ao MJ: Pode ser discutível a fixação de uma idade máxima de ingresso na carreira de investigação criminal, sobretudo em face da disponibilidade de outros meios de avaliação individual dos candidatos, como ocorre já nos concursos para a admissão ao curso de formação de inspectores estagiários da Polícia Judiciária, os quais exigem, designadamente, a prestação de provas físicas, bem como a submissão a exames médico e psicológico. Desnecessidade de um critério etário para a prossecução dos objectivos da contratação

35. As sugestões do Provedor foram ainda estendidas às políticas de recrutamento da TAP e da Carris: TAPIdade máxima de 26 anos CarrisTratamento preferencial dos candidatos mais jovens Crescente preocupação em torno da discriminação etária no acesso ao emprego

36. Rendimento social de inserção – idade mínima de 25 anos Um exemplo de discriminação dos jovens Ac. TC 509/02 Pedido de apreciação da constitucionalidade suscitado pelo PR, por eventual violação do artigo 13.º (entre outros)

37. Fundamentação do TC quanto à violação do artigo 13.º A distinção etária efectuada na norma questionada só será admissível se não for arbitrária, ou seja, se tiver uma justificação razoável. (…) Ora, parece razoável admitir que, relativamente aos jovens, se procure conceder inteira prioridade à sua preparação para uma plena integração na vida social, dando particular ênfase à formação profissional, à aprendizagem e ao estabelecimento de condições que favoreçam a colocação num primeiro emprego. E isto, tanto mais quanto «os jovens gozam de protecção especial para efectivação dos seus direitos económicos, sociais e culturais», nomeadamente «no acesso ao primeiro emprego, no trabalho e na segurança social», nos termos do preceituado no artigo 70º, nº 1, alínea b), da CRP, o que constitui credencial constitucional bastante para que lhes seja aplicável um regime que traduza, nesse domínio, uma discriminação positiva. Dir-se-á, porém, que o que já não será possível é discriminar os jovens negativamente, excluindo-os da titularidade do rendimento social de inserção e não prevendo instrumentos suficientes de natureza alternativa. Só que, no fundo, uma tal questão também perde interesse, afinal, caso seja dada resposta afirmativa àquela já anteriormente identificada e que consiste em saber se o regime configurado, no que lhes concerne, respeita o conteúdo mínimo do direito a um mínimo de existência condigna, no caso de se concluir que ele se encontra constitucionalmente garantido e que, quanto aos referidos jovens, não existem outros instrumentos que o possam assegurar, com um mínimo de eficácia jurídica.

38. DECISÃO DO TC Inconstitucionalidade da norma por violação do direito a um mínimo de existência condigna inerente ao princípio do respeito da dignidade humana Votos de vencido Conselheiro Benjamim Rodrigues: O mínimo de existência condigna é, por natureza diferente, de pessoa para pessoa e de idade para idade, e mormente nas idades que estão em causa. Os menores de 25 anos tendem a estar ainda integrados na família e que as suas necessidades são essencialmente de inserção na comunidade de emprego, não se vê terreno para poder afirmar-se a necessidade de salvaguarda de um direito subjectivamente categorial a um mínimo de existência traduzido na atribuição de uma prestação pecuniária. Conselheiro Cardoso da Costa: A unidade de atribuição do rendimento social de inserção é o agregado familiar, pelo que tenderão a ser residuais as situações em que os cidadãos entre os 18 e os 25 anos poderão ficar fora da sua cobertura.

39. Eficácia horizontal do princípio da igualdade Princípio da igualdade vs. Autonomia privada

40. Doutrina O princípio da igualdade não vale nas relações entre privados enquanto proibição de arbítrio Desnecessidade de justificação razoável para a diferenciação Limite: dignidade da pessoa humana Ex: as diferenciações que assentem em factores como a etnia ou o sexo são atentatórias da dignidade da pessoa humana

41. Possíveis critérios de densificação: • Modificabilidade do factor diferenciador Etnia vs. Estado civil (dificuldades de concretização) • Projecção dos efeitos da actuação diferenciadora Esfera privada vs. esfera pública • Falta de alternativa Situações de monopólio da prestação; desequilíbrio negocial

42. Artigo 26º CRP • (Outros direitos pessoais) • A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação. • (…) Direito subjectivo à não discriminação DLG Artigo 18.º CRP: Aplicabilidade directa Vinculação de entidades públicas e privadas

43. Consequências jurídicas da discriminação ilícita: • Responsabilidade civil • Nulidade dos negócios jurídicos e dos actos administrativos • Eventuais sanções contra-ordenacionais, quando especialmente previstas

44. «I think age is a very high price to pay for maturity» Tom Stoppard